به گزارش خبرنگار پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح شنبه، 24 بهمن ماه 1394 در جلسه چهل و یکم درس خارج فقه در مسجد اعظم، در ادامه مباحث عقد نکاح ، روایت صحیحه ابی عبیده و فتوای مرحوم محقق و اشکالات وارد بر این روایت و فتوای مرحوم محقق را برسی کرد و گفت : در عقد نکاح مهر رکن نیست بلکه رکن اساسی نکاح را زوج و زوجه تشکیل می دهند.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم با بیان اینکه در ازدواج زوج و زوجه باید معین باشند یادآور شد: زوج و زوجه به منزله ثمن و مثمن در بیع نیستند، گرچه گاهی به ثمن و مثمن تشبیه می شوند، چون در بیع ثمن و مثمن دو رکن اساسی اند؛ ولی در عقد نکاح «مَهر» رکن نیست، زوج و زوجه دو رکن اساسی هستند که اگر ما خواستیم تشبیه کنیم، باید بگوئیم وزانِ زوج و زوجه در عقد نکاح، وزانِ ثمن و مثمن است، نه اینکه وزان مَهر در عقد نکاح وزان ثمن باشد؛ چون اگر اصل «مَهر» ذکر نشود باز عقد نکاح صحیح است تبدیل می شود به «مَهر المثل»؛ پس اگر خواستیم تشبیه کنیم باید این گونه می‌گفتیم.
وی با بررسی صورت های مختلف در مسئله معین بودن زوج و زوجه گفت: اگر در این مسئله ابوالزوجه را وکیل کرده باشد در تعیین «إحدی البنات»، و همچنین اگر به او گفته باشند که فلان دختر را به عقد من دربیاور، در هر دو مورد عقد صحیح است. اما اگراحدی البنات را نیت نکرده باشند، و اگر هر کدام از زوج و ابوالزوجه دختر خاصی را نیت کرده باشند، در این دو مورد نکاح باطل است، برای اینکه آن کس را که می‌گوید «زوّجت» همان کس را زوج باید بگوید «قبلتُ»، نه اینکه وکیل زن دختر معینی «زوّجتُ»، را بگوید و مرد یا وکیل مرد به نیت دختر دیگری «قبلت» بگوید پس تعیین لازم و ابهام مبطل است، در تعیین هم طرفین باید شخص معین را در نیت داشته باشند.
آیت الله جوادی آملی با مقایسه عقد نکاح با عقد بیع بیان داشت: قاعده اصلی این است که جریان عقد نکاح مثل جریان عقد بیع نیست؛ در عقد بیع، ثمن یا مثمن می توانند «کلّی فی الذمّه» باشند، می توانند «کلّی فی المعین» باشند؛ ولی در مسئله زوج و زوجه، «کلّی فی المعین» و«کلّی فی الذمّه»، درست نیست. در نکاح باید شخص معین خارجی باشد بخاطر اهمیتی که مسئله نکاح دارد و اگر روایتی بگوید به اینکه «أبو الزوجه» یکی از اینها را به عقد زوج درآورد، این نمی تواند صحیح باشد، چون برابر قاعده نیست.
رئیس بنیاد علوم وحیانی اسرا با استناد به روایت عمربن حنظله در تاکید جایگاه ولایت فقیه ابراز داشت: وجود مبارک امام صادق(سَلامُ اللهِ عَلَیه) در جریان مقبوله عمر بن حنظلة، می فرمایند که شما به حَکَم بخواهید مراجعه کنید باید حَکَم اسلامی باشد؛ صدر مقبوله سخن از حَکَم است، بعد ذیل مقبوله نمی فرماید: «إنّی جعلته حَکَما» فرمودند «جلعتُه حاکما». این تغییر عبارتی که در مقبوله هست، که اول سخن از حَکَم بود بعد سخن از حاکم بود؛ این تغییر اثبات ولایت فقیه می کند.
وی یاد آور شد : که فرمایش شیخ انصاری که حاکم را در این روایت والی معنی می کند موید همین مطلب ولایت فقیه است.
در ادامه نظرتان را به متن تقریر درس 41 فقه نکاح آیت الله جوادی جلب می کنیم.
خلاصه درس گذشته
دلیل حجیت اقرار/ فرق اساسی بنای عقلا با عقل / اجماع دلیل دیگر اقرار/ فرق جوهری بنای عقلا و عقل / مهم‌ترین دلیل بر نفوذ اقرار عقلا / مهم ترین دلیل اقرار / وظیفه انسان هنگام اقرار عقلا / درس اخلاق در مورد فضائل نماز شب
خلاصه درس امروز
فتوای مرحوم محقق در شرایع / حجت عقلایی بودن ظاهر حال مثل ظاهر قول / معین بودن زوج و زوجه در عقد نکاح / فرق جوهری بین زوج و زوجه در عقد نکاح و ثمن و مثمن / انواع تخالف / صور صحیح در مسئله معین بودن زوج و زوجه در عقد نکاح / تداعی در عقد نکاح در صورت معین نبودن زوج و زوجه / پیشینه روایت صحیحه ابی عبیده / اشکال صاحب ریاض به صاحب مسالک / جواب آیت الله جوادی به اشکال صاحب ریاض / قاعده فرق بین عقد نکاح و عقد بیع /ولایت فقیه از دیدگاه شیخ انصاری / حکم حکومتی میرزای شیرازی / عوض نشدن واقع به خاطر حکم حکم یا حاکم/ فتوای ابوحنیفه در مورد حکم حکم
مقدمه
ششمین مسئله از مسائل ده گانه ای که مرحوم محقق در بحث عقد نکاح مطرح فرمودند این است: «السادسة إذا کان للرجل عدّة بنات، فزوّج واحدة و لم یسمها عند العقد لکن قصدها بالنیة و اختلفا فی المعقود علیها فإن کان الزوج رءآهنّ فالقول قول الأب لأن الظاهر أنه وکلّ التعیین إلیه و علیه أن یسلّم إلیه التی نواها و إن لم یکن رءآهنّ کان العقد باطلا«.[1]
این مسئله ششم را مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) چه در متن المختصر النافع[2] که صاحب ریاض شرح کرد، چه در متن شرایع، برابر صحیحه ابی عبیده[3] تنظیم فرمودند و عصاره مسئله این است:
اگر مردی چند دختر داشته باشد، یکی از این دخترها را به عقد نکاح یک زوج دربیاورد و نگوید کدام یکی از دخترها را به عقد او درآورد، اسم نبرد؛ البته در هنگام عقد دختر معینی را قصد بکند، بعد در هنگام تحویل و تحوّل، این زوج با «أبو الزوجه» اختلاف بکنند این یکی بگوید من نظرم فلان دختر بود، «أبو الزوجه» بگوید نیت من فلان دختر بود، در اینجا حق با کیست؟ حق با زوج است یا حق با «أبو الزوجه»؟
فتوای مرحوم محقق در شرایع
برابر صحیحه ابی عبیده یک تفصیلی است که طبق آن تفصیل محقق در متن شرایع دارند فتوا می دهند و آن تفصیل این است که «فإن کان الزوج رءآهنّ»، اگر این شوهر آینده همه این دخترها را دید، بعد به «أبو الزوجه» گفت یکی را به عقد من دربیاور؛ معنایش این است که «أبو الزوجه» در تعیین اینها وکیل کرد، پس حق با «أبو الزوجه» است .
حجت عقلایی بودن ظاهر حال مثل ظاهر قول
«فإن کان الزوج رءآهنّ» در صورت اختلاف زوج با «أبو الزوجه»، «فالقول قول الأب» قول «أبو الزوجه» مقدم است، چرا؟ چون شوهر آینده وقتی همه این دخترها را دید بعد به «أبو الزوجه» گفت به عقد من دربیاور، معنایش این است که در تعیین تو وکیل هستی، «لأن الظاهر»، ظاهر حال؛ ظاهر حال هم مثل ظاهر قول حجّت عقلایی است، «لأن الظاهر أنه»؛ یعنی این زوج «وکّل التعیین إلیه»، زوجه باید معین باشد، زوج تعیین زوجه را به وکالت در اختیار «أبو الزوجه» قرار داد. پس حق با «أبو الزوجه» است و زوج باید تمکین کند، «و علیه أن یسلِّم إلیه الّتی نواها»، بر «أبو الزوجه» لازم است همان را که نیت کرد و قصد کرد در اختیار زوج قرار بدهد.
باطل بودن عقد نکاح درصورت ندیدن و خبر نداشتن زوج از دخترهای ابوالزوجه
«و إن لم یکن رءآهنّ»، اگر زوج این دخترها را ندید، «کان العقد باطلا»، چون هیچ کدام از اینها را ندید، نه خودش می تواند نیت کند چون ندید، و نه کسی را وکیل کرده است. این ترجمه مسئله ششم بود.
معین بودن زوج و زوجه در عقد نکاح
اصل صورت مسئله محقَّق بشود، اقوال مسئله مشخص بشود، قاعده اوّلیه مشخص بشود، نصّ خاصی هم که در مسئله است معین بشود، «ما هو الحق» جمع بندی بشود. اما صورت مسئله؛ صورت مسئله این است که در ازدواج هم زوج باید معین باشد و هم زوجه، این روشن است، لکن زوج و زوجه به منزله ثمن و مثمن در بیع نیستند، گرچه گاهی تشبیه می شوند به ثمن و مثمن، چون در بیع ثمن و مثمن دو رکن اساسی اند؛ ولی در عقد نکاح «مَهر» رکن نیست، زوج و زوجه دو رکن اساسی هستند که اگر ما خواستیم تشبیه کنیم، باید بگوئیم وزانِ زوج و زوجه در عقد نکاح، وزانِ ثمن و مثمن است، نه اینکه وزان مَهر در عقد نکاح وزان ثمن باشد؛ چون اگر اصل «مَهر» ذکر نشود باز عقد نکاح صحیح است تبدیل می شود به «مَهر المثل»؛ پس اگر خواستیم تشبیه کنیم باید این گونه می‌گفتیم.
فرق جوهری بین زوج و زوجه در عقد نکاح و ثمن و مثمن
البته یک فرق جوهری بین زوج و زوجه در عقد نکاح و ثمن و مثمن در عقد بیع است، چرا؟ برای اینکه در عقد بیع مثمن می تواند «کلی فی الذّمه» باشد، چه اینکه در صَرف و سَلَم همین طور است، ثمن هم می تواند کلی در ذمّه باشد، چه اینکه در نسیه این طور است. قسمت دوم: ثمن یا مثمن، مثمن، مثمن می تواند «کلی فی المعین» باشد؛ یعنی یک کیلو از میوه های این طَبق، این «کلی فی المعین» است، یک دانه خربزه یا هندوانه از آنچه که در این مغازه هست، این «کلی فی المعین» است. «کلی فی الذمه» در عقد صحیح است؛ مثل سَلف و نسیه، «کلی فی المعین» هم صحیح است؛ اما هیچ کدام از این نحوه معاملات در عقد نکاح راه ندارد، در عقد نکاح «الاّ و لابدّ» زوج و زوجه باید شخص باشد و خارجی، بدون کلّیت، بدون ابهام، بدون تردید؛ «فردٌ ما»، «احدهما» و مانند آن، نه در طرف زوج قابل قبول است و نه در طرف زوجه؛ این تفاوت اصلی عقد نکاح با عقد بیع و مانند آن است. اگر زوج و زوجه، یا وکلای هر دو، یا اولیای هر دو، یا ولیّ از یک طرف و اصیل از طرف دیگر، یا وکیل از یک طرف و اصیل از طرف دیگر، یا وکیل از یک طرف و ولیّ از طرف دیگر، چندین شقوق دارد این مسئله. «مَن ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾[4]»؛خواه زوج و زوجه باشند، خواه ولیّ اینها باشد، خواه وکیل اینها باشد، خواه بالتخالف؛
انواع تخالف
تخالف هم چند صورت دارد: از یک طرف وکیل است از طرف دیگر ولیّ؛ از یک طرف ولیّ هست از یک طرف اصیل. زوج و زوجه کسانی هستند که ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ است بالاصاله؛ اگر ولیّ هم داشتند ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ است، اگر وکیل داشتند در اثر توکیل ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ است. آنها که ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ است و دارند نکاح می کنند، اینها «الاّ و لابدّ» باید زوج مشخص، زوجه مشخص باشد؛ حالا یا با اسم است، یا با اشاره است، یا با وصف است باید مشخص باشد؛ نظیر «کلّی فی الذمّه» یا نظیر «کلی فی المعین» که اینها در عقد بیع صحیح است، اینجا باطل است.
البته فرد مردّد چون وجود خارجی ندارد هم در عقد بیع باطل است هم در عقد نکاح؛ ولی «کلّی فی المعین» یا «کلّی فی الذمّه» که در عقد بیع صحیح است، اینجا باطل است. اما آن مقاوله است عقد نکاح که نیست. فرمود این کار را بکند: ﴿إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنکِحَکَ إِحْدَی ابْنَتَیَّ﴾[5]این مقاوله است یکی از دخترها را؛ اما حین عقد مشخص کردند معین است، وگرنه فرد مردّد اصلاً وجود ندارد تا اینکه ما بگوییم عقد او در بیع باطل است؛ مثل اینکه بگوید یکی از این دوتا فرش را به شما فروختم، یکی از دوتا فرش وجود خارجی ندارد، فرد مردّد که وجود ندارد، در بیع باطل است «فضلاً عن النکاح». این حکم اوّلی است.
صورت مسئله هم این است که مردی به «أبو الزوجه» گفت یکی از اینها را به عقد من دربیاور!
صور صحیح در مسئله معین بودن زوج و زوجه در عقد نکاح
اگر او را وکیل کرده باشد در تعیین «إحدی البنات»، این درست است و اگر به او گفته باشد که فلان دختر را به عقد من دربیاور، این درست است .
صور باطل ان؛ اگر نیت نکرده باشند، این باطل است و اگر هر کدام دختر خاصی را نیت کرده باشند، این باطل است، برای اینکه آن کس را که می‌گوید «زوّجت» همان کس را زوج باید بگوید «قبلتُ»، نه اینکه وکیل زن دختر معینی را بگوید «زوّجتُ»، مرد یا وکیل مرد به نیت دختر دیگری بگوید «قبلت».
پس تعیین لازم است ابهام باطل، در تعیین هم طرفین باید شخص معین را در نیت داشته باشند.
یک وقت است که مسئله از این قبیل نیست، می شود باطل؛ یک وقت است می گویند که ما شخص معین را اراده کردیم و می گویند به اینکه قرار ما این دختر بود، آن یکی می گوید قرار ما آن دختر بود، هر دو اتّفاق دارند که نیت کردند، هر دو اتّفاق دارند که یک نفر را نیت کردند؛ منتها اختلاف آنها در این است که زوج می گوید ما هر دو توافق کردیم بر این دختر، «أبو الزوجه» می گوید ما توافق کردیم بر آن دختر، این می شود تخالف و می شود جای تحالف، این می شود تداعی، نه ادعا و انکار؛ اینجا جای ادعا و انکار نیست که یکی بیّنه بیاورد و یکی سوگند یاد بکند، هر دو مدّعی اند از یک نظر، هر دو منکرند از نظر دیگر.
تداعی در عقد نکاح در صورت معین نبودن زوج و زوجه
در محکمه قضا، گاهی یکی مدعی است و دیگری منکر، گاهی می شود دعوا و انکار؛ گاهی تداعی است نه ادعا و انکار؛ یعنی این اوّلی می گوید که فلان کار را ما کردیم نه آنکه شما می گویید، دومی می گوید ما بر فلان امر اتفاق کردیم نه آنکه تو می گویی! هر کدام ادعایی دارند نسبت به مقصود خودشان و انکار دارند حرف طرف دیگر را، این می شود تداعی نه دعوا و انکار؛ لذا هر دو باید بیّنه اقامه کنند. در این بحث هم گاهی از همین قبیل است، زوج می گوید ما هر دو توافق کردیم بر این دختر، «أبو الزوجه» می گوید ما هر دو توافق کردیم بر دیگری، اینجا می شود تداعی، چون تداعی است سخن از تحالف است، طرفین باید سوگند یاد کنند. اگر طرفین بیّنه داشتند که هیچ، وگرنه تعارض بیّنتین است. این اجمال صورت مسئله است.
صحیحه ابی عبیده خلاف قاعده
معروف این است که این کار صحیح نیست، مطابق قاعده نیست، این صحیحه ابی عبیده را که خواهیم خواند برخلاف قاعده می دانند و حمل کردند بر خلاف قاعده.
پیشینه روایت صحیحه ابی عبیده
مرحوم شیخ طوسی(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) مطابق این صحیحه فتوا داد.[6] مرحوم ابن ادریس به این صحیحه ابی عبیده عمل نکرد.[7] مرحوم صاحب مسالک(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) «وفاقاً لابن الادریس و خلافاً للشیخ» به این روایت عمل نکرد.[8]
اشکال صاحب ریاض به صاحب مسالک
فرمایش مرحوم صاحب ریاض این است که شما که با مبنای ابن ادریس موافق نیستید چرا با بنای او هماهنگ هستید؟
ابن ادریس خبر واحد را حجت نمی داند، این مبنای اوست، شما که خبر واحد را حجت می دانید، در مبنا با او مخالف هستید، چرا در بنا با او موافق بودید؟ او چون خبر واحد را حجت نمی داند به این روایت عمل نکرده است، شما که خبر واحد را حجت می دانید و این هم صحیح است چرا به آن عمل نمی کنید؟ این اشکالی است که صاحب ریاض نسبت به صاحب مسالک دارد که می گوید شیخنا در مسالک موافق ابن ادریس شد، با اینکه با مبنای ابن ادریس هماهنگ نیست.[9]
جواب آیت الله جوادی به اشکال صاحب ریاض
نقد صاحب ریاض نمی تواند وارد باشد، برای اینکه گاهی انسان اشکال سندی دارد، یا خبر واحد را حجت نمی داند، در این بخش اخیر که خبر واحد را حجت نداند موافق ابن ادریس می شود. گاهی نه، خبر واحد را حجت می داند و این خبر که صحیحه هم هست مشکل سندی ندارد، لکن چون مطابق با قاعده نیست نمی تواند مخصّص آن قواعد باشد، آن قواعد قابل تخصیص نیستند به این روایت عمل نمی کند، نه اینکه هیچ مشکلی در این صحیحه نباشد؛ مع ذلک شهید ثانی در مسالک به آن عمل نکرده باشد.
جمع بندی مرحوم صاحب جواهر در صحیحه ابی عبیده
مرحوم صاحب جواهر(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) جمع بندی کرده است[10] که ممکن است به نظر نهایی ایشان هم برسیم. مرحوم سید در عروه(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) این مسئله را نقل کرد در ضمن یکی از مسایلی که تعیین زوج و زوجه لازم است، محور اصلی این مسئله مضمون صحیحه ابی عبیده نیست، لکن مضمون صحیحه ابی عبیده در ذیل در یکی از مسائل نقل کرد و می فرماید این سند صحیح است مشکلی ندارد، لکن اعراض مشهور باعث وَهْن آن است و نمی شود به این صحیحه عمل کرد و مخالف قاعده هم هست؛ لذا برخی از اصحاب برای اینکه جمع بکنند بین احترام به این سند و رعایت قواعد، آن را به بعضی از محامل حمل کردند؛ بنابراین به صحیحه ابی عبیده عمل کردن مشکل است.[11]
نقدی هم برخی از شارحان عروه دارند که ممکن است ـ به خواست خدا ـ مطرح بشود. این یک سیر اجمالی از پیشینه و حال این مسئله است.
قاعده فرق بین عقد نکاح و عقد بیع
اما «و الّذی ینبغی أن یقال» دو محور است: یکی قواعد اصلی چیست؟ یکی اینکه این صحیحه چه می گوید؟ قاعده اصلی این است که جریان عقد نکاح مثل جریان عقد بیع نیست؛ در عقد بیع، ثمن یا مثمن می توانند «کلّی فی الذمّه» باشند، می توانند «کلّی فی المعین» باشند؛ ولی در مسئله زوج و زوجه، نه «کلّی فی المعین» درست است و نه «کلّی فی الذمّه»، باید شخص معین خارجی باشد بخاطر اهمیتی که مسئله نکاح دارد و اگر روایتی بگوید به اینکه «أبو الزوجه» یکی از اینها را به عقد زوج درآورد، این نمی تواند صحیح باشد، چون برابر قاعده نیست.
چرا اصل این است و قاعده این است؟ هم «اصالة الحرمة» حاکم است، هم «لا ضرر»[12] حاکم است، هم «لا غرر» حاکم است که مطلقا «نهی النبی عن الغرر». [13]«اصالة الحرمة» در مسئله نکاح نظیر «اصالة الحرمة» در مسئله بیع است؛ در مسئله بیع مثمن برای مشتری حرام بود قبلاً، «الآن کما کان»، اگر شک کردیم. تصرف در ثمن برای فروشنده حرام بود «الآن کما کان».
اگر شک داریم که این معامله صحیح است یا نه، استصحاب حرمت می کنیم؛ لذا می گویند اصل در معامله فساد است؛ اگر ما نمی دانیم این معامله ای که واقع شده این صحیح است یا صحیح نیست؟ قبلاً این مثمن برای این مشتری حرام بود «الآن کماکان»، قبلاً این ثمن برای فروشنده حرام بود «الآن کما کان»، این استصحاب حرمت است، این معنای «أصالة الفساد» متن در معامله است.
در نکاح هم همین‌طور است، قبلاً تصرف این مرد در این زن حرام بود «الآن کما کان»، آمیزش این زن با این مرد حرام بود «الآن کما کان»؛ این «اصالة الفساد» در نکاح است. مسئله ضرر و مسئله غرر در این گونه از موارد هم هست؛ زوج بگوید من که بنا بود با فلان دختر ازدواج بکنم نه این دختری که شما می خواهی به من بدهی؛ اگر «أبو الزوجه» بخواهد یک دختری را بر او تحمیل کند این برای او ضرر است و اگر چیزی را طرفین ندیده باشند یا به وصف یا به اسم نشناخته باشند به طوری که ابهام را رفع بکند می شود غرر.
مسئله «نهی النبی عن الغرر» اینجا هم هست؛ یعنی مورد عمل اصحاب است؛ پس «اصالة الحرمة» از یک سو؛ نفی ضرر از سوی دیگر؛ نفی غرر از سوی دیگر؛ اینها همه آن «اصالة الحرمة» را تأیید می کند.
در همه اینها می گویند به اینکه زوج باید مشخص و زوجه باید مشخص باشد و در صورت نزاع، محکمه می داند چکار بکند.
مستحضرید که محکمه هر حکمی را که حَکَم شرع انجام می دهد، یک؛ یا هر حکمی که حاکم شرع انجام می دهد نه حَکَم، چون در نظام اسلامی هم حَکَم می تواند حکم بکند، هم حاکم.
وجود مبارک حضرت امیر(سَلامُ اللهِ عَلَیه) که حکومت داشت، قاضی معین می کرد، یا دستور می داد که قاضی معین بکنند.
یک وقت است والی معین می کرد نه قاضی؛ در کنار قاضی یک والی ایی بود، آن والی حَکَم نیست حاکم است، آن والی حکم می کند که اول ماه است یا فلان هست، فلان جا باید این کار را بکنید، این حکم حکومتی که می گویند این است. حاکم شرع می تواند حکم حکومتی بکند، والی حاکم است، دیگر احتیاجی به بیّنه و یمین و جریان قضا و احکام شهادت و اینها نیست، چیزی که برایش ثابت شد می تواند حکم بکند.
ولایت فقیه از دیدگاه شیخ انصاری
مرحوم شیخ انصاری(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) برای اثبات ولایت ـ گرچه در مکاسب[14] ایشان یک مقداری مسئله ولایت فقیه را خوب باز نکردند ولی در مسئله قضا، مسئله ولایت فقیه را به خوبی تبیین کردند ـ در مسئله قضا آنجا می فرمایند به اینکه وجود مبارک امام صادق(سَلامُ اللهِ عَلَیه) در همان جریان مقبوله عمر بن حنظلة، اوّل دارد که شما به حَکَم بخواهید مراجعه کنید باید حَکَم اسلامی باشد؛ صدر مقبوله سخن از حَکَم است، بعد ذیل مقبوله نمی فرماید: «إنّی جعلته حَکَما» فرمود «جلعتُه حاکما». فرمایش شیخ انصاری این است که حاکم؛ یعنی والی، حَکَم؛ یعنی قاضی.[15]
این تغییر عبارتی که در مقبوله هست، اول سخن از حَکَم بود بعد سخن از حاکم بود؛ یعنی ولایت فقیه.
اگر این مقبوله درباره خصوص قاضی و نصب قاضی بود، همان طوری که در صدر فرمود حَکَم، در ذیل می فرمود «إنّی جعلتُه حَکَما»، از اینکه ذیل را کاملاً برگرداند از حَکَم به حاکم؛ یعنی «جعلته والیا».
حکم حکومتی میرزای شیرازی
حُکم مرحوم میرزای شیرازی(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) حُکم حکومتی بود، حاکم بود نه حَکَم؛ چه حَکَم باشد که کار قضاست و چه حاکم باشد که کار والی است.
در نظام اسلامی اگر کسی واجد همه شرایط بود «بینه و بین الله» نه نقص علمی داشت، نه نقص عملی داشت، هیچ شرطی را کم نداشت، این مشمول مقبوله است و حاکم است. «علی أی تقدیر» چه حاکم باشد چه حَکَم، حرف او برای فصل خصومت است؛ یعنی برای رفع دعواست؛ اما این شخص «بینه و بین الله» هر چه که می داند باید عمل بکند، چون اصل این جایگاه از وجود مبارک پیغمبر(صَلَّی اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) است، فرمود ما اینجا نشستیم برای اینکه مشکل مردم را حل بکنیم و امنیت و امانت و اعتدال و نظم بیاوریم، ما نیامدیم که به علم غیب عمل بکنیم، علم غیب را ذات اقدس الهی ﴿خُذُوهُ فَغُلُّوهُ﴾[16] دارد، ما که نیامدیم کار ربوبی انجام بدهیم، بگیر و ببند برای جای دیگر است، ما حداقل اینجا که هستیم برابر بیّنه و أیمان عمل می کنیم.
بیان مرحوم کاشف الغطاء
قبلاً هم این بیان از مرحوم کاشف الغطاء خوانده شد که فرمود: «إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ»،[17] شما آزاد هستید و همین آزادی باعث آزمون است. ما اگر به علم غیب عمل بکنیم که هیچ کس نمی تواند خلاف بکند، آن وقت مردم مجبورند که اطاعت بکنند و این کمال نیست، کمال در این است که انسان آزادانه راه سعادت را طی بکند. بنابراین ما برابر علم غیب عمل نمی کنیم؛ البته یک زمانی هم هست، یک جایی هم هست، تمام که نشده، نه ما عجله داریم و نه روزگار عجله دارد، همه ما «عند القیامة» محشور می شویم؛ حالا یا زود یا دیر، وگرنه ما اینجا که نشستیم «إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ»، ما فقط با یمین و سوگند عمل می کنیم، با اینکه تمام لحظه های اعمال ما را امروز وجود مبارک ولیّ عصر می داند: ﴿وَ قُلِ اعْمَلُوا فَسَیَرَی اللّهُ﴾ این «سین»، «سین» تحقیق است نه تسویف، ﴿فَسَیَرَی اللّهُ عَمَلَکُمْ وَ رَسُولُهُ وَ الْمُؤْمِنُونَ﴾[18] که منظور ائمه اند. فرمود شما آزاد هستید، ما برابر یمین و شاهد حکم می کنیم؛ ولی اگر یک کسی سوگند دروغ یاد کرد، یا شاهد دروغ آورد و ما برابر شاهد یا سوگند او مالی را به او دادیم، او بین خود و بین خدای خود برابر آنچه را که می داند باید عمل بکند، مبادا بگوید که من رفتم محکمه قضای پیغمبر و از دست خود پیغمبر گرفتم، اگر کسی مالی را از دست ما بگیرد «قِطْعَة مِنَ النَّارِ»، [19]این یک شعله آتش دارید می برید.
عوض نشدن واقع به خاطر حکم حکم یا حاکم
بنابراین چه حُکم حَکَم، چه حُکم حاکم، برای فصل خصومت و برقراری نظم است؛ اما بین آن شخص و بین «الله» هر چه می داند باید عمل بکند. این طور نیست که این حکم حَکَم یا حکم حاکم واقع را عوض بکند. فقهاء(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم) اینجا را هم به آن توجه دادند،
فتوای ابوحنیفه در مورد حکم حکم
فقط ابوحنیفه است که اینجا را می گوید حکم حاکم برابر با واقع در می آید.[20] از اهل سنّت کسی از او نقل نشده است، از ما هیچ کسی نمی گوید که حکم حاکم یا حکم حَکَم واقع را عوض بکند، واقع بین شخص و بین «الله» همان است که خودش می داند برابر فصل خصومت، حُکم این است.
برهان برهان بالغ است این کسی که می گوید فرق است بین صدر و ذیل، این است، در مسئله صدر و ذیل این طور نیست که حالا ایشان کتاب قضا را در جواهر نوشته باشد؛ ولی حرفْ حرفِ انسان پیر در فقه است که در صدر روایت دارد حَکَم، در ذیل دارد که «انی جلعته حاکما». الآن هم کسی در سنّ سالمندی حرف بزند، این حرف حرف پخته است. آن کسی را که جعل کردم و قرار دادم من حاکم قرار دادم نه حَکَم. آن حاکم؛ یعنی والی می تواند حَکَم تهیه کند. این حرفْ حرفِ خردمند و حرف شیخ است نه حرف شابّ.
یک وقتی هم شاید عرض شد که یک کسی از همین افسران وجود مبارک حضرت شربت شهادت نوشیدند عده ای خدمت پیغمبر(صَلَّی اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) مشرّف شدند که ما تبریک بگوییم یا تسلیت عرض کنیم، تبریک بگوییم که توانستید چنین جوانی را تربیت کنید که افسر نظامی شما باشد و این قدر خدمات نظامی انجام بدهد، تسلیت عرض کنیم که چنین نیرویی را از دست دادید؟
فرمود به من تسلیت بگویید، آن طوری که من خواستم او تربیت نشد؛ «کَلّا و الذَّی نَفسی بیَدِهِ إن الشَمَلة الَّتِی أَخَذَهَا یَوْمَ خَیْبَرَ مِنَ الْغَنَائِمِ لَمْ تُصِبْهَا الْمَقَاسِمُ لَتَشْتَعِلُ عَلَیْهِ نَارًا»، [21]درست است او در جبهه بود و کار کرد؛ ولی یک خیانتی به بیت المال کرد، الآن آن مال در کنار قبرش شعله دارد اینجا ایستاده پیغمبر قبر او را دارد می بیند که در کنار قبرش شعله است.
«کلا»، نه تبریک نگویید «کَلّا و الذَّی نَفسی بیَدِهِ إن الشَمَلة الَّتِی أَخَذَهَا یَوْمَ خَیْبَرَ مِنَ الْغَنَائِمِ لَمْ تُصِبْهَا الْمَقَاسِمُ لَتَشْتَعِلُ عَلَیْهِ نَارًا»؛ این است پیغمبر! امروز همان حرف را وجود مبارک ولیّ عصر می زند.
غرض این است که فرمودند ما شما را آزاد گذاشتیم؛ اما بین شما و بین خدای خودتان همان عقل و علم شما حاکم است، ما برای نظم یک حاکم داریم و یک حَکَم داریم، بیش از این هم که لازم نیست. دست افراد را بگیریم به زور ببریم به بهشت، به زور از جهنّم بیرون بیاوریم این کمال نیست، افراد باید آزاد باشند.
یک کسی در یکی از این غزوات که غنیمت هایی نصیب حکومت اسلامی شد به وجود مبارک پیغمبر عرض کرد که شما یک مقدار از این مال را به من بدهید حضرت کنار شتر رفتند با انگشت مبارک یک مقداری مو از این شتر کندند، فرمود: «مَا لِیَ مِنْ فیْئِکُمْ هَذِهِ الْوَبَر إلا الخُمس»[22]یک پنجم این مو مال من است، همین!
پایداری دین مطابق با نظام الهی
حضرت که ظهور می کند این دین را نشان می دهند. اینکه آدم همه شیفته ظهور اوست برای همین است، «مَا لِیَ مِنْ فیْئِکُمْ هَذِهِ الْوَبَر إلا الخُمس» همین یک تار مویی که می بینی یک پنجم مال من است، بیش از این سهمی ندارم، سهم خودم را می توانم به شما بدهم؛ اما سهم دیگران را نه، نمی توانم به شما بدهم. این دین برای ابد می ماند؛ حالا «گو کوه تا به کوه منافق سپاه باش»؛[23] این دین برای ابد می ماند، چون مطابق با نظام الهی است.
غرض این است که چه حاکم و چه حَکَم، حُکم اینها برای برقراری نظم است، واقع را عوض نمی کند و از غیر ابی حنیفه هم نقل نشده است که واقع عوض بشود، نه واقع عوض نمی شود.
معین بودن زوج و زوجه مطابق با قاعده است «أصالة الحرمة» است، مسئله «لا ضرر» هست، مسئله «لا غرر» هست و این صور هم مشخص است که طرفین؛ یعنی زوج و زوجه باید معین باشند، آن عاقد باید همان زوج یا زوجه معین را قصد بکند و قصد دو طرف هم باید شخص معین باشد؛ پس اگر قصد نکنند یا قصد مختلف باشد این باطل است.
یک وقت است که کسی می گوید که ما قصد معین داشتیم، دیگری می گوید قصد معین نداشتیم، یکی مدّعی صحّت عقد است دیگری مدّعی فساد؛ «یقدّم قول مدّعی الصحة»، آن یک بحث دیگری دارد که از بحث فعلی ما بیرون است.
بحث فعلی ما این است که زوج می گوید که نیّت من این دختر بود، «أبو الزوجه» می گوید که نه، آن دختر بود، اینجا حکم چیست؟ اینجا قول «أبو الزوجه» مقدم است یا نه؟ محقق در متن شرایع برابر این صحیحه ای که الآن می خوانیم، فتوا داد، عده ای گفتند که معروف بین اصحاب این است که به این صحیحه عمل نکردند، یک؛ این صحیحه مخالف با قواعد است، دو؛ لذا این صحیحه را بر بعضی از محاملی حمل کردند که مطابق با قاعده دربیاید، این سه. حالا آن صحیحه را بخوانیم تا معلوم بشود باید به این صحیحه عمل کرد یا نه؟
مرحوم صاحب وسایل(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) در جلد بیستم، صفحه 294 باب پانزده از ابواب «عقد نکاح و اولیاء العقد» این روایت را از مرحوم کلینی نقل می کند. برخی ها خواستند نقد سندی داشته باشند؛ ولی این بزرگان چه در ریاض چه در غیر ریاض فرمودند این مشکل سندی ندارد، چه اینکه مرحوم سید هم در عروه از آن به صحیحه یاد می کند.
صحیح بودن روایت ابی عبیده از حیث سند
روایت را مرحوم کلینی[24] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ» و از طرفی «عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً»، معمولاً وقتی که از «عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ» هست، مردّد است بین اینکه صحیحه باشد یا حسنه؛ ولی اینجا چون احمد بن محمد در کنار آن هست از آن به صحیحه یاد کردند. «عَنْ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ أَبِی عُبَیْدَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَاجَعْفَرٍ(عَلَیه السَّلام)»؛ پس سند هیچ مشکلی ندارد.
ابی عبیده می گوید از وجود مبارک امام باقر(سَلامُ اللهِ عَلَیه) سؤال کردم «عَنْ رَجُلٍ کُنَّ لَهُ ثَلَاثُ بَنَاتٍ أَبْکَارٍ» سؤال کردم مردی که سه دختر باکره دارد، «فَزَوَّجَ إِحْدَاهُنَّ رَجُلًا»، یکی از این سه دختر را به عقد یک مردی درآورد، «وَ لَمْ یُسَمِّ الَّتِی زَوَّجَ لِلزَّوْجِ وَ لَا لِلشُّهُودِ»، هم زوج حضور داشت و هم شهودی برای او، چون مستحب بود که شاهدان حضور داشته باشند.
هنگام عقد نه اسم آن دختر را برای زوج برد نه برای شهود، «وَ لَمْ یُسَمِّ الَّتِی زَوَّجَ لِلزَّوْجِ وَ لَا لِلشُّهُودِ وَ قَدْ کَانَ الزَّوْجُ فَرَضَ لَهَا صَدَاقَهَا»، زوج صداق آن را معین کرد؛ یعنی این کسی که پیشنهاد ازدواج داد، مَهریه ای را هم برای معین کرد. عقد خوانده شد، مَهریه مشخص شد، «فَلَمَّا بَلَغَ إِدْخَالُهَا عَلَی الزَّوْجِ بَلَغَ الرَّجُل أَنَّهَا الْکُبْرَی مِنَ الثَّلَاثَةِ» هنگامی که خواستند آن دختر خانم را تحویل این همسر آینده اش بدهند، آن دختر بزرگ تر را تحویل دادند، «فَقَالَ الزَّوْجُ لِأَبِیهَا» این شوهر به «أبو الزوجه» گفت: «إِنَّمَا تَزَوَّجْتُ مِنْکَ الصَّغِیرَةَ مِنْ بَنَاتِکَ»، من قصد دختر کوچک تو داشتم شما دختر بزرگ را به من دادی! این صورت مسئله است و اختلاف.
جواب اما م باقر (ع)در معین نبودن زوج زوجه در عقد نکاح
ابی عبیده می گوید که ما این صورت مسئله را خدمت امام باقر(سَلامُ اللهِ عَلَیه) عرضه داشتیم، منتظر جواب بودیم. «فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ(عَلَیهِما السَّلام) إِنْ کَانَ الزَّوْجُ رَآهُنَّ کُلَّهُنَّ وَ لَمْ یُسَمِّ لَهُ وَاحِدَةً مِنْهُنَّ فَالْقَوْلُ فِی ذَلِکَ قَوْلُ الْأَبِ»، اگر قبلاً این شوهر آینده هر سه دختر را دید، بعد عقد را بنا شد «أبو الزوجه» بخواند، ظاهر حال این است که زوج «أبو الزوجه» را در تعیین زوجه وکیل کرد، «فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ (عَلَیهِما السَّلام) إِنْ کَانَ الزَّوْجُ رَآهُنَّ کُلَّهُنَّ وَ لَمْ یُسَمِّ لَهُ وَاحِدَةً مِنْهُنَّ فَالْقَوْلُ فِی ذَلِکَ قَوْلُ الْأَبِ وَ عَلَی الْأَبِ فِیمَا بَیْنَهُ وَ بَیْنَ اللَّهِ أَنْ یَدْفَعَ إِلَی الزَّوْجِ الْجَارِیَةَ الَّتِی کَانَ نَوَی أَنْ یُزَوِّجَهَا إِیَّاهُ عِنْدَ عُقْدَةِ النِّکَاحِ»؛ به هر حال «أبو الزوجه» یک نیتی کرد «عند العقد»، بَیْنه و بین الله هر چه را که قصد کرد، همان را باید تحویل زوج بدهد.
پس حرف «أبو الزوجه» مقدم است، یک؛ و «أبو الزوجه» هم نباید تخلف بکند، بَیْنه و بین الله هر چه را که «عند العقد» قصد کرد همان را باید تحویل بدهد، این دو. فرمود: «إِنْ کَانَ الزَّوْجُ رَآهُنَّ کُلَّهُنَّ وَ لَمْ یُسَمِّ لَهُ وَاحِدَةً مِنْهُنَّ فَالْقَوْلُ فِی ذَلِکَ قَوْلُ الْأَبِ وَ عَلَی الْأَبِ فِیمَا بَیْنَهُ وَ بَیْنَ اللَّهِ أَنْ یَدْفَعَ إِلَی الزَّوْجِ الْجَارِیَةَ الَّتِی کَانَ نَوَی أَنْ یُزَوِّجَهَا إِیَّاهُ عِنْدَ عُقْدَةِ النِّکَاحِ وَ إِنْ کَانَ الزَّوْجُ لَمْ یَرَهُنَّ کُلَّهُنَّ»، اگر همه شان را ندید یا اصلاً هیچ کدام را ندید، «وَ لَمْ یُسَمِّ لَهُ وَاحِدَةً مِنْهُنَّ عِنْدَ عُقْدَةِ النِّکَاحِ»، «أبو الزوجه» هم نام نبرد؛ یعنی وصف، اسم و اشاره که مشخص بشود در حال عقد نکرد و زوج هم قبلاً هیچ کدام را ندیده بود، «فَالنِّکَاحُ بَاطِلٌ».[25]
حالا ببینیم حق همین است که برابر صحیحه ابی عبیده باید عمل کرد یا برابر قاعده؟/424/907/س
پاورقی:
[1]شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص 218 و 219.
[2]المختصر النافع، المحقق الحلی، ج1، ص 170 و 171.
[3]وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص 294 و 295، ابواب عقدالنکاح واولیاء العقد، باب 15 و 16، ط آل البیت.
[4]بقره/سوره2، آیه237.
[5]قصص/سوره28، آیه27.
[6]النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی، الشیخ الطوسی، ص468.
[7]السرائر، ابن ادریس الحلی، ج2، ص 563 و 564.
[8]مسالک الأفهام، الشهیدالثانی، ج7، ص 104 و 105.
[9]ریاض المسائل، السیدعلی الطباطبائی، ج11، ص26.
[10]جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص 153 و 153.
[11]العروة الوثقی، (للسید)، ج2، ص 855 و 856.
[12]الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص294.
[13]وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج17، ص448، ابواب آداب التجارة، باب40، ط آل البیت.
[14]کتاب المکاسب، الشیخ مرتضی الأنصاری، ج3، ص 552 و 553.
[15]القضاء و الشهادات، الشیخ مرتضی الأنصاری، ص 46 و 47.
[16]سوره حاقة، آیه30.
[17]الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج7، ص414.
[18]توبه/سوره9، آیه105.
[19]تفسیر الامام العسکری، المنسوب إلی الامام العسکری، ص673.
[20]المجموع، ج20، ص151.
[21]تاریخ اسلام ط التوفیقیه، الذهبی، الشمس الدین، ج2، ص253.
[22]اعلام الوری باعلام الهدی، الشیخ الطبرسی، ج1، ص242.
[23]منسوب به حافظ؛ « از خارجـی هزار به یک جو نمی خرند گو، کوه تا به کـوه منـافق سپـاه بـاش».
[24]الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص412.
[25]وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص 294 و 295، ابواب عقدالنکاح واولیاء العقد، باب 15 و 16، ط آل البیت.