به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، حضرت آیت الله ناصر مکارم شیرازی در جلسه 133 درس خارج فقه مضاربه که در تاریخ 28 اردیبهشت 95 برگزار شد، ضمن بررسی فرع ششم و هفتم از مسئله وصیت به مضاربه، به تبیین وصیت به اتجار با مال صغیر و کبیر پرداخت و در خلال این بحث نظر برخی از علما را نیز بررسی کرد.
وی ضمن اشاره به فرق بین وصیت به اتجار و وصیت به مضاربه گفـت: صاحب عروه بین وصیت به مضاربه و وصیت به اتجار فرق گذاشته است. بعضی از بزرگان مانند صاحب کاشف الغطاء (شیخ محمد حسین) در حاشیه ی عروه قائل است که ما فرقی بین این دو را متوجه نشده ایم.
او توضیح این فرق را متکی بودن وصیت به مضاربه به پول موجود و عدم نیاز آن در وصیت به اتجار دانست و افزود: ولی انصاف این است که فرقی بین این دو نیست زیرا سخن از وصیت به اتجار است یعنی بعدا که پول به دست صغیر رسید تجارت کند.
این استاد درس خارج حوزه علمیه قم همچنین فرع هفتم این مسئله را وصیت به اتجار در مال کبار برشمرد و ادامه داد: صاحب عروه این وصیت را جایز نمی داند چون از باب تصرف در مال کبیر است.
تقریر این درس در ادامه آمده است؛
وصیت به اتجار
بحث در مسأله ی دهم از مسائل متفرقه ی عروة الوثقی در مورد مضاربه است. این مسأله که مربوط به وصیت در مورد مضاربه است حاوی هفت فرع است که پنج فرع آن را بررسی کرده ایم:
فرع ششم:
و کذا یجوز لهما (برای اب و جد) الإیصاء بالاتجار بمال القصیر على نحو المضاربة(یعنی مضاربه نباشد بلکه اتجاری باشد که شبیه مضاربه است.) بأن یکون هو (اتجار) الموصَى به لإیقاع عقد المضاربة (یعنی نمی گوید که عقد مضاربه انجام دهد بلکه می گوید با آن تجارت کند) لکن إلى زمان البلوغ أو أقل (به هر حال بعد از بلوغ نباشد) و أما إذا جعل المدة أزید (اگر زیادتر از بلوغ باشد) فیحتاج إلى الإجازة بالنسبة إلى الزائد (بنا بر این نسبت به ما قبل از بلوغ صحیح است و نسبت به ما بعد از آن محتاج به اجازه است.) (سپس صاحب عروة اشکالی را مطرح می کند و جواب می دهد) و دعوى عدم صحة هذا النحو من الإیصاء لأن الصغیر لا مال له حینه[1] (زیرا هنوز پدر و جد از دنیا نرفته اند که مالی برای صغیر موجود باشد.) و إنما ینتقل إلیه بعد الموت و لا دلیل على صحة الوصیة العقدیة فی غیر التملیک (فقط دلیل وجود دارد که می توان وصیت کرد که بعد از موت ثلث اموالش مال کسی باشد. در این صورت هرچند مال موجود نیست و از باب تعلیق در انشاء است ولی به سبب وجود دلیل خاص جایز است ولی چون در ما نحن فیه وصیت به اتجار دلیل خاصی ندارد جایز نیست.) فلا یصح أن یکون إیجاب المضاربة على نحو إیجاب التملیک بعد الموت مدفوعة (این اشکال وارد نیست) بالمنع (زیرا این اشکال را منع می کنیم. البته صاحب عروه علت منع را بیان نمی کند.) مع أنه الظاهر من خبر خالد بن بکر الطویل فی قضیة ابن أبی لیلى و موثق محمد بن مسلم المذکورین فی باب الوصیة [2] (ظاهر این دو خبر نیز همین است که وصیت به اتجار صحیح می باشد. البته گفتیم که روایت محمد بن مسلم ارتباطی به بحث ندارد زیرا فرض آن روایت این بوده است که صغیر بالفعل مالی داشته است.)
نقول: صاحب عروه بین وصیت به مضاربه و وصیت به اتجار فرق گذاشته است. بعضی از بزرگان مانند کاشف الغطاء (شیخ محمد حسین) در حاشیه ی عروه قائل است که ما فرقی بین این دو را متوجه نشده ایم.
فرق می تواند این گونه باشد که صاحب عروه مضاربه را جایز الفسخ می داند اما وصیت به اتجار جایز الفسخ نمی باشد.
به عبارت دیگر، وصیت به مضاربه به پول موجود احتیاج ندارد در نتیجه این اشکال مطرح نمی شود که میّت الآن پولی ندارد ولی اتجار احتیاج به پول دارد. بنا بر این وصیت در اتجار جایز نیست ولی در مضاربه وصیت جایز می باشد.
ولی انصاف این است که فرقی بین این دو نیست زیرا سخن از وصیت به اتجار است یعنی بعدا که پول به دست صغیر رسید تجارت کند. سخن در این نیست که الآن تجارت صورت بگیرد تا اشکال شود که صغیر مالی ندارد. بنا بر این مانند مضاربه می شود.
تجارت بعد از موت با مال صغیر خود دو حالت دارد و آن اینکه یا منافع را تقسیم می کنند که این از باب مضاربه ی معاطاتی می باشد یعنی مضاربه است ولی صیغه ی مضاربه را در آن نخوانده اند. اگر هم منافع را بالکل به صغیر دهند این از قبیل بضاعت معاطاتی می باشد.
بنا بر این بین وصیت به اتجار و وصیت به مضاربه فرقی دیده نمی شود و بسیاری از محشین عروه به این نکته تذکر داده اند.
نکته ی دیگر این است که در وصیت به تملیک این اشکال هست که مال الآن موجود نیست بنا بر این چگونه می توان از الآن آن را تملیک کرد در این مورد می توان قائل شد که به دلیل وجود نص استثناء شده است. ولی در وصیت به تجارت و مضاربه این مشکل وجود ندارد. بنا بر این قیاس این مورد به وصیت تملیکیه مع الفارق است.
مضافا بر اینکه در سابق گفتیم، مالی که موجود نیست را می توان تملیک کرد. مثلا می توان امروز، خانه ای را ده سال اجاره داد و مالک می تواند از همین الآن مال الاجاره ی ده ساله را دریافت کند و مالک آن هم شود. یا حتی می توان منافعی که الآن موجود نیست را وقف کرد.
به هر حال مال باید در ظرف تملّک موجود باشد نه در ظرف تملیک. بنا بر این وصیت تملیکیه چیزی بر خلاف قواعد نیست تا بگوییم منصوص است. در این وصیت هرچند الآن مال موجود نیست ولی در ظرف تملّک مال وجود دارد.
فرع هفتم: و أما بالنسبة إلى الکبار من الورثة (و اما وصیت به اتجار در مورد مال کبار) فلا یجوز بهذا النحو (به شکل اتجار نه مضاربه زیرا به نظر ایشان مضاربه به مال کبیر چون جایز الفسخ است اشکال ندارد.) لوجوب العمل بالوصیة (زیرا عمل به وصیت واجب است. باید توجه داشت که در دو صورت وصیت واجب العمل است یکی اینکه در زمان حیات موصی خبر به وصی برسد و او قبول کند و دیگر اینکه خبر بعد از وفات موصی به وصی برسد که باید قبول کند.) و هو الاتجار فیکون ضررا علیهم (این کار ضرر بر کبار است.) من حیث تعطیل حقهم من الإرث و إن کان لهم حصتهم من الربح (هرچند به سود می رسند ولی مجبور به قبول آن نیستند) خصوصا إذا جعل حصتهم أقل من المتعارف.[3]
صاحب عروه این وصیت را جایز نمی داند چون از باب تصرف در مال کبیر است. با این حال وصیت به مضاربه در مال کبار جایز است زیرا مضاربه قابل فسخ است و کبار در صورت عدم رضایت می توانستند آن را فسخ کنند ولی اتجار عقد لازم است زیرا بیع می باشد و بیع عقد لازم است و کبار حق فسخ ندارند. (البته به نظر ما مضاربه اگر مدت دار باشد عقد لازم است.)
به عبارت دیگر این وصیت باطل است چون بر خلاف شرع است. بنا بر این وصیت به تصرف در مال کبیر بدون اذن او جایز نمی باشد.
اشکال نشود که وصیت مزبور صحیح است و تصرف در اموال غیر از باب فضولی می باشد زیرا می گوییم در بیع فضولی احتیاج به وصیت نیست و حتی غیر وصی هم می تواند چنین کند. اصلا در عقد فضولی کاری انجام نشده است و مانند سندی است که نوشته شود ولی امضاء نشود که سندی بی فایده است. عقد فضولی در واقع فقط صورت عقد دارد و عقد نیست و به همین جهت فسخ در آن راه ندارد و می توان آن را با عدم قبول کنار گذاشت. در وصیت به اتجار (اگر صحیح باشد) و مال تلف شود وصی ضامن نیست ولی در عقد فضولی ضامن است.
ان شاء الله در جلسه ی بعد به سراغ فرع چهارم از مسائل متفرقه ی عروه در مورد مضاربه می رویم.
پی‌نوشت
[1] العروة الوثقى، السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدی، ج5، ص262، ح1، ط جامعة المدرسین.
[2] العروة الوثقى، السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدی، ج5، ص263، ح1، ط جامعة المدرسین.
[3] العروة الوثقى، السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدی، ج5، ص263، ح4، ط جامعة المدرسین.