به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، حضرت آیت الله ناصر مکارم شیرازی در جلسه 132 درس خارج فقه مضاربه که در تاریخ 27 اردیبهشت 95 برگزار شد، در ادامه بررسی وصیت به مضاربه به فرع چهارم پرداخت که درباره وصیت مضاربه در اموال کبار است و در بخش آخر درس خارج به فرع پنجم این مسئله اشاره کرد.
وی وصیت به مضاربه با اموال کبار را امری عجیب خواند و افزود: حکم در این مسأله عجیب است و آن اینکه سهم کبار را به وسیله ی وصیت به مضاربه دهند و وصی اختیار کبار را مانند صغار در دست بگیرد. عجیب تر اینکه بسیاری از بزرگان این را متعرض شدند و به آن فتوا داده اند.
او صاحب مفتاح الکرامه را موافق این نوع مضاربه دانست و صاحب حدائق را مخالف آن و پس از ذکر روایت محمد مسلم به عنوان دلیل این مسئله افزود: این در حالی است که ظاهر آن منصرف به صغیر می باشد. مخصوصا که روایت خالد بن بکر مخصوص صغیر بود نه کبیر.
این استاد درس خارج حوزه علمیه قم در بخش دیگری از درس خارج خود به فرع پنجم اشاره کرد و ابراز داشت: این فرع همان فرع سابق است با این تفاوت که وصیت به صغیری در زمان صغر و زمانی است که کبیر شده است انجام می گیرد.
وی این فرع را نیز دارای مشکل فرع قبل دانست و اضافه کرد: در اینجا نیز همان اشکالاتی که در کبیر گفتیم جاری است. و یک نکته ی اضافه نیز وجود دارد و آن اینکه: اگر صغیر بعد از بلوغ، مضاربه را اجازه ندهد آیا کل مضاربه فاسد می شود یا اینکه نسبت به دوران بلوغ فاسد می گردد.
تقریر این درس در ادامه آمده است؛
وصیت به مضاربه در اموال کبار
بحث در مسأله ی دهم از مسائل متفرقه ی عروة الوثقی در مورد مضاربه است. این مسأله حاوی هفت فرع است که سه فرع آن را بررسی کرده ایم:
فرع چهارم: بل و کذا یجوز الإیصاء منهما (پدر یا جد وصیت کنند) بالنسبة إلى حصة الکبار أیضا (وصیت کند که بعد از فوتش با سهمیه ی ارثِ کوچک و بزرگ مضاربه کنند. این در حالی است که کبار مالک هستند و بدون اذن آنها نمی توان در اموال آنها تصرف کرد) و لا یضر کونه ضررا علیهم (و اینکه این کار ضرر بر آنها است مشکلی ایجاد نمی کند) من حیث تعطیل مالهم إلى مدة (ضرر به این گونه است که مال آنها تا مدتی تعطیل می شود.) لأنه منجبر بکون الاختیار لهم فی فسخ المضاربة و إجازتها (علت عدم ضرر این است که آنها اختیار دارند مضاربه را فسخ کنند و یا اجازه دهند. صاحب عروة مضاربه را عقد جایز می داند در نتیجه فسخ آن را جایز می داند.)
نقول: حکم در این مسأله عجیب است و آن اینکه سهم کبار را به وسیله ی وصیت به مضاربه دهند و وصی اختیار کبار را مانند صغار در دست بگیرد. عجیب تر اینکه بسیاری از بزرگان این را متعرض شدند و به آن فتوا داده اند.
اقوال علماء:
صاحب مفتاح الکرامة در کتاب خود که شرحی بر قواعد علامه است ابتدا کلام علامه را ذکر کرده می فرماید: و لو أوصی بالمضاربة بترکته أجمع (چه سهم صغیر باشد و چه کبیر) علی أن نصف الربح للوارث صحّ (سپس در شرح آن اضافه می کند:)
إطلاقه یتناول الوارث الصغیر و الکبیر... و ذلک کلّه قضیّة إطلاق الشرائع و التذکرة و الإرشاد و التحریر مع تأمّل فی الأخیر و بعدم الفرق بین الصغار و الکبار صرّح فی الریاض[1]
با این حال صاحب حدائق با آن مخالفت کرده می فرماید: لأن الوصیة بالبالغ غیر صحیحة... وبذلک یظهر أن ما أطلقه الأصحاب (زیرا اطلاق اصحاب شامل صغیر و کبیر می شود.) لا یخلو من الاشکال، إلا أن یقال: أن یکون من قبیل العقد الفضولی، (به نظر ما این در حالی است که ظاهر اقوال اصحاب عقد فضولی نیست بلکه عقد مضاربه است و البته جایز الفسخ می باشد.) فإن شاء الوارث البالغ أجازه.[2]
دلیل مسألة: استدلال به روایت محمد بن مسلم:
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ یُونُسَ عَنْ مُثَنَّى بْنِ الْوَلِیدِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ أَوْصَى إِلَى رَجُلٍ بِوُلْدِهِ وَ بِمَالٍ لَهُمْ (مالی که الآن نزد آنها موجود است.) وَ أَذِنَ لَهُ عِنْدَ الْوَصِیَّةِ أَنْ یَعْمَلَ بِالْمَالِ وَ أَنْ یَکُونَ الرِّبْحُ بَیْنَهُ وَ بَیْنَهُمْ (که همان مضاربه است.) فَقَالَ لَا بَأْسَ بِهِ مِنْ أَجْلِ أَنَّ أَبَاهُمْ قَدْ أَذِنَ لَهُ فِی ذَلِکَ وَ هُوَ حَیٌّ (و پدر در حالی که زنده بود به صورت وصیت اجازه داده است.)[3]
استدلال به این گونه است که واژه ی بِوُلْدِهِ شامل صغیر و کبیر می شود.
این در حالی است که ظاهر آن منصرف به صغیر می باشد. مخصوصا که روایت خالد بن بکر مخصوص صغیر بود نه کبیر زیرا در این روایت ام ولد به دادخواهی از طرف فرزندانش به ابن ابی لیلی شکایت کرد و ظاهر آن این است که فرزندان او صغیر بودند که مادرشان این کار را انجام داد.[4]
همچنین ممکن است به اطلاقات ادله ی وصیت نیز استدلال کرد یعنی وصیت مطلقا نافذ است الا مواردی که خارج شده باشد.
نقول: این مسأله صحیح نیست زیرا اینکه کبار می توانند فسخ کنند این مشکل را دارا است که ممکن است کبار از مضاربه باخبر نباشند و مضاربه تمام شده باشد، در این صورت چگونه می توان مضاربه ای که به اتمام رسیده است را فسخ کرد. مخصوصا که اگر مضاربه ی مزبور مبتلا به خسارت شود. آنها بعد از فوت پدر، مالک اموال پدر شده اند و بدون اذن مالک نمی توان در اموال او تصرف کرد.
به گفته ی صاحب ریاض با حکم در این مسأله چند اصل از اصول مسلم نادیده گرفته شده است زیرا اولا: لا یجوز التصرف فی مال الغیر بغیر اذنه. ثانیا: اگر خسارتی واقع شده باشد نمی توان آن را به گردن کبار انداخت زیرا وصی بدون اذن و اجازه ی آنها آن را به مضاربه داده است و ثالثا: الربح تابع للمال و وصی چه حق دارد که نصف را خودش بگیرد و نصف را به صاحب مال دهد.
بر این اساس در عروه های پانزده حاشیه جمع کثیری از بزرگان قدیم با آن مخالفت کرده اند. از جمله محقق نائینی، آیت الله بروجردی، امام قدس سره، آیت الله گلپایگانی و آیت الله خوئی هستند و ما هفت نفر را دیدیم که مخالفت کرده اند.
ظاهرا کسانی که مانند صاحب عروة فتوا داده اند به ظاهر کلمه ی (وُلد) در روایت اول تمسک کرده اند که جمع است و تصور کرده اند که صغیر و کبیر را شامل می شود ولی ما این فتوا را صحیح نمی دانیم و قائل هستیم این وصیت خلاف شرع است و باطل می باشد.
فرع پنجم: این فرع همان فرع سابق است با این تفاوت که وصیت به صغیری در زمان صغر و زمانی است که کبیر شده است انجام می گیرد. مثلا صغیری است ده ساله که در مورد آن به ده سال مضاربه وصیت می کند. واضح است که او بعد از چند سال بالغ می شود و مشکل وصیت در اموال کبیر در مورد او نیز صادق می گردد:
کما أن الحال کذلک بالنسبة إلى ما بعد البلوغ فی القصیر فإن له أن یفسخ أو یجیز (بعد از آنکه بالغ شده است.)
در اینجا نیز همان اشکالاتی که در کبیر گفتیم جاری است. و یک نکته ی اضافه نیز وجود دارد و آن اینکه: اگر صغیر بعد از بلوغ، مضاربه را اجازه ندهد آیا کل مضاربه فاسد می شود یا اینکه نسبت به دوران بلوغ فاسد می گردد.
در جواب باید دید آیا انشاء واحد قابل تجزیه است و آیا می توان آن را در ما قبل از بلوغ قبول کرد و نسبت به ما بعد از بلوغ آن را قبول نکرد؟
مثلا به وکیلی می گویند که مالی را پنج ساله اجاره دهد و او خانه را ده ساله اجاره می دهد. آیا می توان گفت که پنج سال اول اجاره صحیح است و پنج سال دوم باطل؟
نقول: به نظر ما در این موارد انشاء، تجزیه نمی شود بلکه مُنشأ که مضاربه یا اجاره است تجزیه شده است و این از باب بیع ما یُملک و ما لا یُملک است و از باب تعدد مطلوب می باشد و عقد واحد در حکم دو عقد می باشد که بخشی ما قبل از بلوغ و بخشی ما بعد از بلوغ می باشد.
البته برای طرف مقابل، خیار تبعض صفقه وجود دارد و او می تواند بگوید که تصور من این بود که مال مزبور به ده سال مضاربه داده شده بود و حال که پنج سال است آن را فسخ می کنم.
پی‌نوشت
[1] مفتاح الکرامة، سید جواد الحسینی العاملی، ج23، ص310.
[2] حدائق الناضرة، شیخ یوسف بحرانی، ج22، ص432.
[3] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص427، ابواب الوصایا، باب92، شماره24885، ح1، ط آل البیت.
[4] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص427، ابواب الوصایا، باب92، شماره24886، ح2، ط آل البیت.
202/326/ع