به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، حضرت آیت الله عبد الله جوادی آملی در سی و چهارمین جلسه درس خارج فقه نکاح که در روز دوشنبه 12 بهمن 1394 در مسجد اعظم قم برگزار شد، بحث خود را در مورد شرایط مجریان عقد نکاح شروع کرد.
وی در مورد اجرای صیغه نکاح به قصد انشاء گفت : به نظر ما که محال است بشر در طول زندگی خود غیر انشاء داشته باشد ، ما اصلاً با انشا داریم زندگی می‌کنیم. و غرض از انشاء ایجاد می باشد، در واقع بشر با بیع ، اجاره ، و عقدهای دیگری که انجام می دهد انشا می کند ، و اصولا در کار انسان چیزی که غیر انشاء باشد پیدا نمی شود.
استاد درس خارج فقه حوزه علمیه قم درباره فرق جد و انشاء بیان داشت: جدّ غیر از انشا ء است.به این صورت که جدّ ، در قبال هزل است اما انشا ء در قبال اخبار می باشد.
وی در مورد معتبر بودن تنجیز در انشاء یادآور شد: در انشاء تنجیز معتبر بوده اما سند آن آیه و روایت نیست بلکه سند آن عقل است و اگر اجماعی نیز هست؛ سند مجمعین هم عقل می باشد. پس گاهی می‌شود که اجماع مَدرکی باشد و مدرک آن هم عقل باشد.
آیت الله جوادی آملی در مورد اصل اولی در مسئله بالغ بودن عاقد بیان داشت: ما وقتی می‌توانیم حرمت را استصحاب بکنیم، این استصحاب و این اصل عملی را داشته باشیم که دست ما خالی باشد. اما در اینجا یک عموم و اطلاقاتی داریم و یقین داریم که شارع مقدس فرمود با عقد که صیغه آن مشخص هست، انشا دارد، تنجیز دارد، همه شرایط را داراست، به واسطه چنین عقدی یک فعل حرام، حلال می‌شود؛ یعنی مبیع برای مشتری می‌شود، آن زن عیال این شخص می‌شود؛ اما نمی‌دانیم بلوغ را شرط کرده یا شرط نکرده؟ بنابراین، این‌طور نیست که دست ما خالی باشد. با اینکه «اصالة الحرمة» سر جایش محفوظ است، «أصالة الفساد» سر جایش محفوظ است، اما آن اصل عملی استصحابی بیش نیست. از این طرف شارع مقدس ادله فراوانی آورده که با عقد مبیع برای مشتری می‌شود، ثمن برای بایع می‌شود، این زن زوجه آن مرد می‌شود، آن مرد زوج این زن می‌شود، اینها را گفته است. سایر شرایط را هم ما می‌دانیم، گفت عربیّت باشد، ماضویت باشد، همه اینها را ما رعایت کردیم، نمی‌دانیم بلوغ عاقد شرط است یا نه؟ تمسک می‌کنیم به اطلاقات یا عموم و این مقدم بر آن استصحاب است.
در ادامه تقریر درس 34 آیت الله جوادی را ملاحظه فرمائید
چکیده و خلاصه درس گذشته
اشکال در اجرای اصل عملی در نکاح / قابل تامل بودن ادله صیغ در عقد نکاح/ فاصله بین ایجاب و قبول در روایت سهل ساعدی /شرایط قولی اجرای صیغه نکاح /شرط فعلی اجرای صیغه نکاح / موالات و ترتیب از شرایط فعلی صیغه نکاح /شرح ترتیب در اجرای صیغه نکاح
اهم عناوین درس امروز
آیا عاقد «بما انه عاقد» باید بالغ باشد یا نه؟ / معروف بین فقها در مورد بالغ بودن عاقد / شهرت در اینجا خارج از بحث است / اصل اولی در مسئله بالغ بودن عاقد/ حکم اجرای عقد از سوی عاقدی که بالغ نیست / حدیث «عَمْدُهُ خَطَأٌ» در باره صبی ناظر به نکاح و معاملات نیست ، از عناوین سی و چهارمین درس خارج نکاح آیت الله جوادی آملی بود.
شروط عاقد صیغه نکاح
در مبحث دوم که آن هم باز مربوط به عقد است؛ لکن به صیغه و لفظ بر نمی‌گردد به مجری برمی‌گردد، فرمودند باید که بالغ باشد، عاقل باشد، مجنون نباشد، نائم نباشد، سَکران نباشد؛ مُغمی علیه نباشد، مکرَه نباشد، اینها جزء شرایط عاقد است.
مرحوم محقق در متن شرایع در فصل دوم کتاب نکاح که مربوط به عقد است دو مبحث قرار دادند: بحث اول در مورد صیغه نکاح است که در این بخش لفظ صیغه نکاح از حیث ماده ، صورت ، ترتیب و موالات مورد بررسی قرار گرفت. بحث دوم مربوط به احکام صیغه که شامل ده مسئله می باشد.
اگر گفته شود که صیغه باید به قصد انشا باشد، اصلاً شما بحث کنید که بشر غیر انشا دارد یا نه؟ به نظر ما که محال است. ما اصلاً با انشا داریم زندگی می‌کنیم. غرض این است که انشا؛ یعنی ایجاد، آنها خیال می‌کنند یک کار سختی است، اصلاً صبح تا غروب اینها بازار می‌روند چه کار می‌کنند؟ میلیون‌ها نفر خرید و فروش می‌کنند انشا می‌کنند، میلیون‌ها نفر اجاره می‌دهند انشا می‌کنند. همان‌طوری که عقد بیع است، همان‌طوری که عقد مضاربه هست، همان‌طوری که عقد اجاره است، همان‌طور عقد نکاح هم هست. اصلاً شما یک جایی پیدا کنید بشر یک کاری بکند که انشا در آن نباشد! اگر کارهای عادی است، اراده می‌کند ایجاد قیام را، اراده می‌کند ایجاد قعود را، اراده می‌کند ایجاد حرف را، اراده می‌کند ایجاد سکوت را. اصلاً ما ایجاد می‌کنیم.
فرق جد و انشاء
جدّ غیر از انشا است. جدّ؛ یعنی در قبال هزل؛ انشا در قبال اخبار است. به هر تقدیر خدا سیدنا الاستاد مرحوم آقای محقق داماد را غریق رحمت کند، می‌گفت ما صبح که می‌رفتیم درس در مسجد «بالاسر»، درس مرحوم آقا شیخ عبدالکریم، «لَهُمْ دَوِیٌّ کَدَوِیِّ النَّحْل»[2] مثل زنبور عسل داشتند بحث می‌کردند، چون برای فهمیدن بحث یک جان کندن پیش مطالعه قبلی و پیش مباحثه قبلی نیاز است، بعد فهمیدن. می‌گفت وقتی وارد مسجد «بالاسر» می‌شدیم، قبل از ماها این طلبه‌هایی که دیشب پیش مطالعه کردند، الآن دارند درس مرحوم آقا شیخ را پیش بحث می‌کنند که بشوند مجتهد، «لَهُمْ دَوِیٌّ کَدَوِیِّ النَّحْل».
ماخیال می‌کنیم که درس یک چیز عادی است، این همه علوم، بارها اهل بیت فرمودند ملائکه فرّاشی می‌کنند، قبل از اینکه طلبه‌ها بیایند: «إِنَّ الْمَلَائِکَةَ لَتَضَعُ أَجْنِحَتَهَا لِطَالِبِ الْعِلْم»[3] از کافی کلینی تا معالِم[4] از معالِم تا کافی کلینی همه این روایت را نقل کردند. قبل از اینکه طلبه‌ها بیایند فرشته‌ها می‌آیند پَرها را پَهن می‌کنند، برای چه چیزی پهن می‌کنند؟ ما خیال می‌کنیم باید درس بخوانیم بشویم پیش‌نماز یا امام جماعت، یک قدری نان در بیاوریم بعد بمیریم، دیگر نمی‌دانیم که مهاجر ابد هستیم، دست این مهاجر ابد باید پُر باشد، آنجا غیر از علوم اهل بیت چیز دیگری را نمی‌خرند. به هر تقدیر ایشان می‌فرمود که «لَهُمْ دَوِیٌّ کَدَوِیِّ النَّحْل». وقتی که میلیون‌ها نفر در بازار دارند کار می‌کنند، همهٴ‌شان دارند انشا می‌کنند، این می‌خرد آن می‌فروشد، همه انشاست. در گزارش‌ها هم همین‌طور است، تصمیم می‌گیرند که خبر بدهند، متعلّق آن خبر است، وگرنه تصمیم می‌گیرد گزارش ایجاد کند، محال؛ یعنی محال است که انسان یک کاری بی‌انشا انجام بدهد ما غیر انشا نداریم.
سند اجماع ،آیه ، روایات، عقل
گاهی سندِ اجماع آیه است، گاهی سند اجماع روایات است و گاهی سند اجماع عقل است؛ البته اجماع اگر مَدرکی نباشد؛ یعنی روشن نیست مدرک آن چیست. در مسئله تنجیز همه ادعای اجماع کردند؛ معلوم است که سند اینها این است که انشا تعلیق بردار نیست. تنجیز شرط انشاست، انشا تعلیق بردار نیست؛ یعنی بگوید اگر نقدی می‌خواهی این‌قدر، اگر قسطی می‌خواهی این‌قدر، به هر حال چه چیزی را انشا کرد؟ انشا کرد یا انشا نکرد؟ این با اگر ـ اگر انشا حاصل نشد. بنابراین در انشا تنجیز معتبر است، نه آیه و نه روایت در آن است، فقط عقل است. سند مجمعین هم عقل است. پس گاهی می‌شود که اجماع مَدرکی باشد و مدرک آن هم عقل باشد. حالا وارد مسئله بحث بعدی بشویم.
شروط مجریان صیغه
مبحث دوم ده‌تا مسئله است که مسئله اُولای آن درباره مجریان صیغه است که مجریان صیغه باید بالغ باشند، عاقل باشند و قصد جدّی و امثال آن داشته باشند. مرحوم محقق اینجا بحث کرد،[5] صاحب جواهر(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) هم ارجاع می‌دهند اینها را به مسئله تجارت،[6] چون در باب تجارت اینها را بحث کردند. اینجا بحث مبسوطی صاحب جواهر ندارند که چرا باید بالغ باشد؛ اما حالا ممکن است بعضی از آقایان بحث بیع را حضور ذهن نداشته باشند، مقداری که لازم باشد اینجا مطرح می‌کنیم که «یشترط أن یکون المجری بالغاً».
آیا عاقد «بما انه عاقد» باید بالغ باشد یا نه؟
محور بحث و تحریر محل نزاع این است که این شخصی که دارد صیغه اجرا می‌کند، آیا عاقد «بما انه عاقد» باید بالغ باشد یا نه؟ یک وقت است می‌گویید صبی نمی‌تواند، برای اینکه صبی در اموال خود محجور است، این خارج از بحث است، چون ما نمی‌خواهیم بگوییم که صبی برای خودش عقد بخواند. یک طلبه درس خوانده‌ای که سنّ او چهارده سال است، این مسایل را هم خیلی خوب و عمیقاً درک کرده است، حالا می‌خواهد برای کسی صیغه عقد بخواند یا صیغه بیع بخواند، آیا بلوغ شرط مجری عقد است یا نه؟ اگر کسی بگوید صبی محجور است نمی‌تواند در اموال خودش تصرف کند یا برای خودش عقد کند، این از بحث خارج است؛ چون بحث در این نیست که برای خودش عقد بکند یا برای خودش چیزی را بخرد، بحث در این است که آیا صبی می‌تواند عاقد باشد یا نه؟ همین. پس تصرف مالی نیست و اگر مشکل اذن است، فرض در این است که ولیّ او به او اذن داده است. اگر ولیّ اذن داد که شما این عقد را بخوان، آیا او می‌تواند یا نه؟ آیا شرعاً شرط صحّت عقد «أی عقد کان»، چه عقد نکاح چه غیر نکاح، شرط آن بلوغ است یا بلوغ نیست؟
چهار مرحله را ما اینجا باید پشت سر بگذاریم:
اول باید ببینیم که «المعروف بین الاصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم)» چیست، این مسئله اجماعی است؟ قطعی است بین اینها یا مورد اختلاف است؟ بعد از فراق از اینکه اجماعی هست یا نیست، ببینیم اصل اولی در مسئله چیست؟ چون اگر مسلّم بشود که «عند الکل» فتوای همه این است که باید بالغ باشد، آدم با احتیاط وارد می‌شود. پس اقوال مسئله در صدر قرار می‌گیرد.
بعد اصل اولی در مسئله چیست؟ اصل اوّلی که حرمت بود؛ چه در بیع و چه در نکاح؛ در بیع «أصالة الفساد» بود قبلاً این مبیع مال بایع بود و این ثمن مال مشتری، تصرف در اینها حرام بود، آیا با عقد صبی این حرام حلال می‌شود یا نه؟ در جریان نکاح تصرّف این مرد در آن زن حرام بود، الآن با عقد صبی حلال می‌شود یا نه؟ «أصالة الفساد»، «أصالة الحرمة» که بود، آن را استصحاب می‌کنیم، این مقتضای اصل است. عمومات ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[7] یا اطلاقات در این مسئله چه سهمی دارند؟
این بخش سوم است. آیا غیر از عمومات و اطلاقات، ما نصوص خاصه‌ای درباره صبی داریم یا نداریم؟ اگر نداریم که هیچ، اگر داریم برقراری نسبت آن نصوص خاصه با این عموم و اطلاقات چیست؟
معروف بین فقها در مورد بالغ بودن عاقد / شهرت در اینجا خارج از بحث است
امر اول اجماعی در کار نیست؛ البته شهرت هست. شهرت این است که در معاملات می‌گویند معامله صبی باطل است، در عبادات می‌گویند عبادات صبی مشروع است. معروف بین اصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم) بطلان معاملات صبی و مشروع بودنِ عبادات صبی است؛ اما ما در عین احترام به این شهرت، می‌گوییم از بحث بیرون است، شما می‌گویید معامله صبی باطل است، ما هم قبول داریم؛ اما این عقدی که دارد برای دیگری می‌خواند، این «بعت و اشتریت» آیا این لغو است یا نه؟ صبی اگر خودش بخواهد در مال خودش تصرّف بکند، بله شما بفرمایید معامله صبی مشروع نیست، بلوغ شرط است؛ اما اینجا معامله نمی‌کند. آیه سوره مبارکه «نساء» جلوی همه ما را می‌گیرد، فرمود: ﴿وَ ابْتَلُوا الْیَتَامَی حَتَّی إِذَا بَلَغُوا النِّکَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾،[8] این به روشنی دلالت می‌کند که صبی باید بلوغ داشته باشد، رشد داشته باشد تا تصرف مالی داشته باشد؛ معروف بین اصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم) این است که معاملات صبی باطل است و عبادات او مشروع، ما نمی‌خواهیم او معامله بکند، معامله را زید و عمرو دارند می‌کنند، یا زید و هند دارند ازدواج می‌کنند، این فقط «انکحتُ» می‌گوید، طلبه‌ای است فاضل و درس خوانده، همه چیز را هم بلد است؛ ولیّ هم به او اذن می‌دهد که شما از طرف این آقا عقد بخوان، مشکل این چیست؟ این نظیر کُر است که اگر به آن حد نرسید عاصم نیست؛ نظیر حدّ ترخص است؛ نظیر حدّ مسافت است که تا به آن متر نرسیده نماز قصر نیست یا این‌جور نیست؟ آیا بلوغ مثل حدّ مسافت است یا حدّ کُر است یا حد ترخّص است که مرزبندی شده است؟ همان‌طوری که عبادت واجب نیست، عبارت‌های او هم لغو است؟ یا نه، اگر تحصیل کرده باشد، همه قیود را بلد باشد، عبارت او صحیح است؟
بله، اگر این صیغه لغو باشد نه «بالاصالة»، نه «بالوکالة»، نه «بالوصایة»، نه «بالنیابة» این لغو است، چون آنچه که معروف است، می‌گویند «عَمْدُهُ خَطَأٌ»،[9] «قصده کلا قصد» است. این تعبیرات رایج در کتاب‌های فقهی در معاملات است. عبادات او مشروع است. اگر «عَمْدُهُ خَطَأٌ» «قصده کلا قصد» پس لغو است، اگر لغو است با صیغه لغو که حلالی حرام نمی‌شود، حرامی حلال نمی‌شود! بنابراین ببینیم با این عقد صبی کار حاصل می‌شود یا نه؟ پس اجماعی در کار نیست، اگر هم باشد مَدرکی است، این مطلب اول.
اصل اولی در مسئله بالغ بودن عاقد
مطلب دوم این است که اصل اوّلی حرمت است؛ در مسئله اموال حرمت است، در مسئله ناموس حرمت است. مشتری بخواهد در مال بایع تصرف کند حرام است، بایع بخواهد در ثمن مشتری تصرف کند حرام است؛ لذا «أصالة الفساد» در معامله همین است. ما نمی‌دانیم با این «بعت و اشتریت» صبی، آن حرام حلال می‌شود یا نه؟ با «انکحت» و «قبلت» صبی، آن حرام حلال می‌شود یا نه؟ حرمت آن را استصحاب می‌کنیم. ما وقتی می‌توانیم حرمت را استصحاب بکنیم، این استصحاب و این اصل عملی را داشته باشیم که دست ما خالی باشد. اگر ما یک عموم و اطلاقاتی داریم و یقین داریم که شارع مقدس فرمود با عقد که صیغه آن مشخص هست، انشا دارد، تنجیز دارد، همه شرایط را داراست، با این حرام حلال می‌شود؛ یعنی مبیع برای مشتری می‌شود، آن زن عیال این شخص می‌شود؛ نمی‌دانیم بلوغ را شرط کرده یا شرط نکرده؟ بنابراین، این‌طور نیست که دست ما خالی باشد. «اصالة الحرمة» سر جایش محفوظ است، «أصالة الفساد» سر جایش محفوظ است، آن اصل عملی است استصحابی که بیش نیست.
از طرف دیگر شارع مقدس ادله فراوانی آورده که با عقد مبیع برای مشتری می‌شود، ثمن برای بایع می‌شود، این زن زوجه آن مرد می‌شود، آن مرد زوج این زن می‌شود، اینها را گفته است. سایر شرایط را هم ما می‌دانیم، گفت عربیّت باشد، ماضویت باشد، همه اینها را ما رعایت کردیم، نمی‌دانیم بلوغ عاقد را شرط کرده یا نه؟ تمسک می‌کنیم به اطلاقات یا عموم و این مقدم بر آن استصحاب است. اگر چنانچه ادله‌ای آمده که بیع را امضا کرده یا نکاح را امضا کرده است، ما نمی‌دانیم همه آن شرایط را احراز کردیم، نمی‌دانیم یک شرط زائدی دارد بنام بلوغ یا نه؟ اقل و اکثر همین است، اصل برائت را برای همین گذاشتند. ما پنج شرط را احراز کردیم، در ششمی شک داریم، «رُفِعَ مَا لَا یَعْلَمُونَ»[10] است، اینجا جای اصل برائت است، نه اینکه باز حرمت را استصحاب بکنیم، بطلان را استصحاب بکنیم. پس امر دوم که اصل اوّلی است، بله اصل اوّلی «لولا ادله»ی دیگر، اصل «أصالة الفساد» است، «أصالة الحرمة» است؛ اما با بودن آنها ما شک در شرط زائد داریم، شک در شرط زائد مثل شک در اصل شرطیت است؛ شک در تخصیص زائد مثل شک در اصل تخصیص است، به عموم اطلاقات هم تمسک می‌کنیم، جا برای استصحاب نیست.
آیا غیر از عمومات و اطلاقات، ما نصوص خاصه‌ای درباره صبی داریم یا نداریم؟
بخش سوم این است که این اطلاقات ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، ﴿أَنکِحُوا﴾[11] و مانند آن شرایطی را ذکر کرده، موانعی را هم ذکر کرده و ما هر چه فحص می‌کنیم در بین آن شرایط و موانع، نه بلوغ را شرط کرده و نه صِغَر را مانع دانسته است. بنابراین عمومات کافی است، علاوه اینکه نکاح هم یک امر امضایی است؛ مثل بیع؛ منتها شارع مقدس یک شرایط خاصه‌ای برای آن ذکر کرده که دامنه عفاف را توسعه داد.
اینکه بگویند عرف نمی‌پسندد صحیح نیست! شارع مقدس وقتی امضا بکند عرف می‌پسندد، چرا نپسندد؟ عرف که کارش همین است، عرف متشرع و غیر متشرع به بچه‌هایشان می‌گویند برو فلان چیز را بخر بیار، حالا ممکن است بچه خیلی کوچک باشد، بله آنجا عرف نمی‌پسندد؛ اما کسی که ده ـ دوازده ساله است که بنای عقلا و عرف این است که می‌گویند برو بخر، غالب این بچه‌ها می‌روند چیز می‌خرند یا یک پول جیبی به آنها می‌دهند که در مدرسه برای خودت چیزی بخر، اینها مأذون‌اند و به اذن او دارند کار می‌کنند، فقط عقد را جاری می‌کنند. اینکه بنای عقلا بر این است، متشرعین هم همین است، علما همین است، در کارهای شخصی بچه‌هایشان را می‌فرستند که فلان کار را انجام بده.
حکم اجرای عقد از سوی عاقدی که بالغ نیست
بنابراین بنای عقلا و عرف هم همین است. محور بحث هم این است که برای خودش اجرا نمی‌کند، چون برای خودش بخواهد صیغه را اجرا کند برابر اول سوره مبارکه «نساء» آنجا فرمود به اینکه ﴿وَ ابْتَلُوا الْیَتَامَی حَتَّی إِذَا بَلَغُوا النِّکَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾،[12] بله آن، درست است؛ اما بخواهد برای دیگری صیغه اجرا کند، فرمایش محقق در متن شرایع این است که او می‌خواهد صیغه اجرا کند، نه اینکه برای خودش ازدواج بکند یا برای دیگری ولایت داشته باشد، ولیّ دیگری باشد تا برای او زن بگیرد یا مال بخرد. بنابراین بخش سوم عمومات و اطلاقات است، در عمومات و اطلاقات، نه بلوغ را شرط کردند و نه صِغَر را مانع دانستند.
رفع قلم در بحث اجرای صیغه نکاح از سوی عاقد نابالغ آیا تکلیف را فقط برمی‌دارد، یا تکلیف و حق را باهم برمی‌دارد ؟
«أَنَّ الْقَلَمَ یُرْفَعُ عَنْ ثَلَاثَةٍ عَنِ الصَّبِیِّ حَتَّی یَحْتَلِمَ وَ عَنِ الْمَجْنُونِ حَتَّی یُفِیقَ وَ عَنِ النَّائِمِ حَتَّی یَسْتَیْقِظَ»[13] این رفع قلم است. قلمِ شریعت از اینها برداشته شد. خوابیده اگر بخواهد عقد بکند چطور است؟ در عالَم خواب، در خواب حرف می‌زند می‌گوید «بعت و اشتریت» این اثری ندارد. مجنون اگر بگوید «بعت و اشتریت» اثر ندارد، صبی هم همین‌طور است. در این مسئله رفع قلم هم ملاحظه فرمودید که هم در کتاب حَجر بحث شده است، در کتاب حَجر از محجورها سخن به میان می‌آید که چه کسی محجور است، چه کسی محجور نیست؟ هم در باب قصاص، هم در باب دیات. این رفع قلم آیا تکلیف را برمی‌دارد، یا هم تکلیف را برمی‌دارد و هم حق را؟ این «رفع القلم»؛ یعنی الزامات شرعی برداشته شد که تکالیف الهی است و حقوق او را هم از او سلب کرده است که تو حق نداری این کار را انجام بدهی؟ آیا این حدیث مثلث، برای رفع تکالیف است یا تکالیف و حقوق باهم؟ روشن است که این برای رفع تکلیف است؛ یعنی خدا چیزی بر او الزامی نکرده، چیزی بر او واجب نیست، نه اینکه حالا اگر یک کار معقول، مشروع و صحیحی انجام داد، این هم نامشروع است. پس این‌گونه احادیث، ناظر به رفع تکلیف است نه حق. او را «مسلوب الحق» نمی کنند، او را «مسلوب الحکم» می‌کنند؛ یعنی الزاماتی از طرف شارع مقدس بر او نیست، معصیت نکرده است. اما مستحضرید که تمام تلاش افرادی مثل صاحب جواهر و اینها این است که صبی را کنار نائم ذکر بکنند.
آن وقتی که لوایح قضایی تنظیم می‌شد، چون تدوین آن به عهده ما بود، آن اوایل شورای عالی قضایی، من دیدم کسی وقت ملاقات خواست، گفت که من چندتا حرف دارم، گفتم بفرمایید، گفت سابقه تحصیلی من این است، کفایه خواندم، چی خواندم، اینجا هم رشته حقوقی من این است، استاد حقوق هستم و در این لایحه چندتا نظر دارم. گفتم بفرمایید، یک قدری سؤال کرد و گفتم حالا این صفحه را باز کنید بخوانید، اتفاقاً صفحه‌ای که باز کرد در مسئله اقرار بود، اقرار وقتی نافذ است که شخص عاقل باشد، قاصد باشد، جدّ داشته باشد، اینها را گفت. پس اقرار دیوانه، خوابیده، کودک نافذ نیست، عبارت فارسی ساده بود. گفتم همین شد؟ گفتم هیچ فکر کردید که ما چرا کودک را کنار نائم نوشتیم، کنار دیوانه ننوشتیم؟ گفت مگر حاج‌آقا فرق دارد؟ گفتم خیلی؛ یعنی خیلی فرق دارد. تمام نزاع دقیق صاحب جواهر و دیگران این است که آیا سکران فاقد عقل است یا فاقد قصد؟ همه موارد صاحب جواهر سعی می‌کند که سکران در کنار نائم بنویسد که اینها فاقد قصد هستند نه فاقد عقل، او دیوانه نیست او قصد ندارد. بعد وقتی دید حرف علمی است پا شد رفت. اینکه می‌ببینید روی حرفهای محقق تمام تلاش و کوشش می‌کنند که جزئیات را بفهمند برای همین است. یک کتابی کسی نوشته به عنوان شرح تردّدات شرایع که اگر مرحوم محقق یک جا می‌گوید «فیه تردّد»، معلوم می‌شود که این مسئله غامض است. بعضی‌ها تردّدشان این است که برای من روشن نیست، کسی برای تردد آنها بها قائل نیست؛ اما یک محققی که فحل در فقه است وقتی گفت «تردّد»؛ یعنی اینجا آدم را زمین‌گیر می‌کند. برخی از بزرگان تردّدات شرایع جمع کردند و شرح کردند. گفتند اینجا که محقق می‌گوید «فیه تردّد» اینجا آدم را زمین‌گیر می‌کند، معلوم می‌شود که دو طرف برهان قوی است.
علت قراردادن صبی در کنار نائم در حکم دادن به مسائل فقهی
شما غالب این موارد را ببینید صاحب جواهر هم که سکران را در کنار نائم می‌نویسند، صبی را هم در همین محدوده می‌نویسند نه در محدوده دیوانه. صبی عقل دارد؛ اما آیا «قصده کلا قصد» است مثل نائم، این محل بحث است. برویم به سراغ ادله؛ ادله ما که در کتاب حجر آمده است «أَنَّ الْقَلَمَ یُرْفَعُ عَنْ ثَلَاثَةٍ عَنِ الصَّبِیِّ» هست و این ظاهرش رفع تکلیف است نه رفع حق که حقوق را از او سلب بکند بگوید شما این حق را نداری. «عَمْدُهُ خَطَأٌ» را چکار بکنیم؟ در قصاص این حدیث هست، در دیات این حدیث هست که صبی «عَمْدُهُ خَطَأٌ». یک وقت است می‌گویند که «عمده کلا عمد»، یک وقتی می‌گوید «عَمْدُهُ خَطَأٌ»؛ آن «عمده کلا عمد»، فقط یک قضیه سلبی است؛ یعنی عمد او کالعدم است.
وقتی شارع می‌گوید «عَمْدُهُ خَطَأٌ»، «هاهنا امور ثلاثه»: یکی آنکه «للعمد حکم»، یکی «للخطأ حکم»، سوم اینکه «بعض العمد بمنزلة الخطا» است. آن جنایت است؛ در جنایت اگر کسی قتل عمدی کرد حکمی دارد، قتل خطأیی کرد حکمی دارد، صبی اگر قتل عمدی کرد حکم قتل خطأیی را دارد. بین این دو مسئله که بگوید «عمده کلا عمد» یا بگوید: «عَمْدُهُ خَطَأٌ» که در آن تنزیل می باشد فرق است. مثل «الطَّوَافُ فِی الْبَیْتِ صَلاةٌ»[14] طواف یک حکمی دارد، صلات یک حکمی دارد، اینجا نازل منزله شده است، طواف به منزله صلات شده است؛ یعنی «فی الطهارة». چرا فقها در مسئله قصاص، در مسئله دیات در همه موارد می‌گویند اگر صبی کسی را کُشت دیه باید بدهد؟ چرا؟ چون همین حدیث است. نمی‌گویند صبی را اعدام کنید، گفتند «عَمْدُهُ خَطَأٌ»؛ یعنی «للقتل العمدی حکمٌ»، «للقتل الخطأیی حکمٌ»، «بعض العمد» به منزله خطاست «حکمٌ ثالث».
فعل اگر به فاعل اسناد پیدا نکرد که حکمی نیست؛ مثلاً یک راننده‌ای برابر ضوابط رانندگی دارد راه می‌رود، یک موتور سواری خودش را زد به این و یا عابری خودش را زد به این، اینجا فعل به «أحد انحای ثلاثه» به این راننده اسناد ندارد؛ اگر فعل و قتل به «أحد انحای ثلاثه» به شخص اسناد داشت حکم شرعی آن مشخص است: یا عمدی است، یا شبه عمد است، یا خطأ است. فعل باید به «أحد انحای ثلاثه» به شخص اسناد داشته باشد، تا او یا قصاص بشود، یا دیه بدهد، یا دیه شبه عمد یا دیه عمد؛ اما اگر به «أحد انحای ثلاثه» فعل به او منتسب نیست و او مورد فعل است نه مصدر فعل، نه قتل عمد است نه شبه عمد و نه خطأ، هیچ چیزی بدهکار نیست. این راننده که برابر ضوابط، راه خودش را دارد می‌رود؛ آن موتور سواری که خودش را زد به این و تصادف کرد و مُرد، این راننده هیچ بدهکار نیست، چون مورد فعل است نه مصدر فعل؛
اگر فعل به فاعل به «أحد انحای ثلاثه» ارتباط داشت؛ یک تیراندازی است که یک وقتی تیر می‌زند مستقیماً یک کسی را می‌کُشد این می‌شود قتل عمد؛ یک وقتی بدون احتیاط که ببیند آنجا کسی هست یا نیست، مثلاً سهل‌انگاری کرده تیر می اندازد، می‌شود شبه عمد؛ یک وقتی همه جوانب را رعایت کرده، قصد کرده و تیر زد؛ حالا دستش یک کمی لغزیده خورده به دیگری، این به هر حال فعل اوست، فعل به نحو خطأ به او اسناد دارد، این فعل خطئی دیه به گردن او می آورد.
در آن قسمت دوم شبه عمد است دیه بیشتر باید بده، آن قسمت اول عمد است که قصاص می‌شود. کار جنایتکاران سعودی شبه عمد است، اگر هم بخواهند دیه بدهند باید دیه شبه عمد بدهند، نه دیه خطای محض. آن‌جور راه بستن و این‌جور حجاج «ضیوف الرّحمن» را کشتن، این شبه عمد است؛ ولی اگر به «أحد انحای ثلاثه» فعل به فاعل ارتباط پیدا نکند، شامل این احکام ثلاث نمی شود.
اینجا که شارع فرمود «عَمْدُهُ خَطَأٌ» آن مسئله سوم را دارد بیان می‌کند؛ یعنی قتل عمد قصاص دارد، قتل خطأ دیه دارد، این قاتل چون صبی است عمد او به منزله خطأ است؛ اینکه در کتاب‌های فقهی چه در قصاص و چه در دیات می‌گویند اگر فعل به صبی اسناد داشت باید دیه بدهد از همین باب است. اگر این است «عَمْدُهُ خَطَأٌ»؛ پس ناظر به آن است، نه اینکه قصدش «کلا قصد» است. روایتی که در باب قصاص و در باب دیات وارد شده است نمی‌خواهد بگوید که عبارت صبی لغو است، می‌خواهد بگوید آن کار عمدی که او کرده است به منزله خطأ است.
حدیث «عَمْدُهُ خَطَأٌ» در باره صبی ناظر به نکاح و معاملات نیست
پس محور این حدیث جایی است که «للعمد حکم، للخطأ حکم» تا عمد صبی به منزله خطأ باشد؛ ولی در مسئله خرید و فروش و در مسئله معاملات، در مسئله نکاح، خطأ حکمی ندارد تا ما بگوییم عمد او نازل منزله خطأ باشد. اگر عمد بود صحیح است، بقیه لغو است. بنابراین این حدیث که می‌فرماید: «عَمْدُهُ خَطَأٌ» اصلاً ناظر به معاملات نیست، ناظر به نکاح نیست، ناظر به این‌گونه از عقود نیست، چون در این‌گونه از عقود خطأ هیچ حکمی ندارد، تا شارع مقدس بخواهد تنزیل بکند عمد را به منزله خطأ! در قصاص و حدود و دیات است که عمد حکمی دارد، خطأ حکمی دیگر، لسان آن روایات لسان تنزیل عمد است به منزله خطأ؛ لذا این بزرگواران در باب قصاص همین فتوا را دادند، در باب حدود همین فتوا را می‌دهند، در باب دیات همین فتوا را می‌دهند؛ ولی در نکاح خطأ حکمی ندارد، در بیع خطأ حکمی ندارد که بخواهیم حکم را تنزیل دهیم.
البته این روایات را در بحث دیات را ملاحظه بفرمایید، مرحوم شیخ طوسی(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) نقل می‌کند،[15] بعضی از روایات را هم مرحوم صدوق هم نقل کرده است.[16] مرحوم شیخ طوسی(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) «بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَمْدُ الصَّبِیِّ وَ خَطَأُهُ وَاحِدٌ»؛ یعنی یک حکم دارد، چه عمدی باشد باید دیه بدهد، چه خطأیی باشد باید دیه بدهد. پس ناظر به جایی است که خطأ حکمی دارد؛ اما وقتی که عقد نکاح باشد یا عقود دیگر باشد، خطأ حکمی ندارد.
یک تأییدی هم البته بعد از این روایات شده است که وجود مبارک پیغمبر(صَلَّی اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) به یک مناسبتی بعضی از افراد صبی مثلاً به او اجازه داده که وکالت بکنند کاری انجام بدهند. وسایل، جلد بیستم، صفحه 295 آنجا دارد که «بَابُ حُکْمِ کَوْنِ الصَّبِیِّ الْمُمَیِّزِ وَکِیلًا فِی الْعَقْدِ قَبْلَ الْبُلُوغِ» این می‌تواند باشد؛ منتها حالا یک مشکل سندی دارد که به این روایت استدلال نکردند، آن را تأیید قرار می‌دهند. روایت را مرحوم کلینی(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) نقل کرد:[17] «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ سَلَمَةَ بْنِ الْخَطَّابِ» این «سلمة بن خطّاب» براوستانی است، براوستان یکی از همین روستاهای اطراف قم است، اهل همین منطقه بود «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ أَبِی یَحْیَی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام قَالَ تَزَوَّجَ رَسُولُ اللَّهِ (صَلَّی اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) أُمَّ سَلَمَةَ زَوَّجَهَا إِیَّاهُ عُمَرُ بْنُ أَبِی سَلَمَةَ وَ هُوَ صَغِیرٌ لَمْ یَبْلُغِ الْحُلُمَ»؛ حضرت اجازه داد که این جوان یا نوجوان این عقد را بخواند. اگر این روایت مشکل سندی نداشته باشد معلوم می‌شود که امکان دارد به یک صبی‌ایی اجازه داد و او مأذون باشد که یک عقدی را اجرا بکند.
نتیجه
بنابراین در این امر که صبی اگر بالغ بود، ممیز بود، همه احکام را داشت، فقط سنّش کم بود؛ مثلا یک طلبه تحصیل کرده‌ای است که به چهارده سالگی رسیده، ـ می‌گویند مرحوم علامه و اینها بعضی‌ها در چهارده سالگی به مقاماتی رسیدند ـ دلیلی ندارد که اگر یک عقدی خوانده، - در مسئله معاملات باید مأذون باشد سر جایش محفوظ است برابر آیه سوره مبارکه «نساء»- این «انکحت» او لغو باشد یا این «بعت و اشتریت» او لغو باشد، این عقود او لغو نیستند. پس عاقد درست است که باید عاقل باشد عقد مجنون، معتوه[18] و نائم نافذ نیست؛ ولی دلیلی نداریم به اینکه صبی که تحصیل کرده است؛ حالا یا دانش آموزی باهوشی است یا طلبه باهوشی است اینها را خوب خوانده و می‌تواند انشا کند، دلیلی بر بطلان این عقد نیست. /424/
مقرر: آرام
پاورقی:
[1] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص216 و 218.
[2] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج4، ص469.
[3] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج1، ص34.
[4] معالم الدین و ملاذ المجتهدین، الشیخ السعیدجمال الدین الحسن نجل الشهیدالثانی، ج1، ص69.
[5] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص216 و 217.
[6] جواهرالکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص139.
[7] مائده/سوره5، آیه1.
[8] نساء/سوره4، آیه6.
[9] تهذیب الأحکام، الشیخ الطوسی، ج10، ص233.
[10] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج15، ص369، ابواب جهادالنفس ومایناسبه، باب56، ط آل البیت.
[11] نور/سوره24، آیه33.
[12] نساء/سوره4، آیه6.
[13] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج1، ص45، ابواب مقدمات العبادات، باب4، ط آل البیت.
[14] مستدرک الوسائل، المیرزاحسین النوری الطبرسی، ج9، ص410.
[15] تهذیب الأحکام، الشیخ الطوسی، ج10، ص233.
[16] من لا یحضره الفقیه، الشیخ الصدوق، ج4، ص114 و 115.
[17] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص391.
[18] مجمع البحرین، الشیخ فخرالدین الطریحی، ج3، ص119