vasael.ir

به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، حضرت آیت الله عبد الله جوادی آملی در سی و دومین جلسه درس خارج فقه نکاح که در روز شنبه 10 بهمن 1394 در مسجد اعظم قم برگزار شد، بحث خود را با مقایسه عقد نکاح با عقود دیگر و بررسی اجرای اصل عملی در صیغه نکاح شروع کرد.

وی در مورد ترتیب و موالات در صیغه نکاح گفت: دو فعل ترتیب و موالات که در شریعت آمده، ـ البته غالب اینها می‌تواند امضایی باشد ـ در عقد نکاح شرط است و در این زمینه فرقی بین الفاظ صیغه نکاح نیست که فتوای مرحوم نائینی هم همین است.

این مرجع تقلید شرط ترتیب در صیغه نکاح را مبتنی بر دو امر بیان کرد: یکی اینکه بین ایجاب و قبول فرق باشد و ایجاب و قبولی داشته باشیم، دوم اینکه قبول به لفظ «قبلت» باشد حالا اگر به لفظ دیگر بود عیبی ندارد؛ ولی موالات همیشه باید باشد.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم شرایط قولی صیغه نکاح را تبیین کرد و گفت: شرایط قولی به این معناست که در مورد عدم فارسی بودن صیغ نکاح ما حداکثر از حد احتیاط لزومی نمی توانیم ترقّی کنیم.

حضرت آیت الله جوادی آملی در رابطه با اجرای اصل عملی در عقد نکاح در حالی که عمومات و اطلاقات (اوفوا بالعقود ) این عقد را هم شامل می شود بیان داشت: این‌گونه از ادله قابل تأمّل است و آن اصل عملی هم قابل تأمّل هست، برای اینکه در برابر آن اطلاقات و عمومات ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[5] ما اگر شک کردیم که لفظ خاص معتبر است یا صیغه مخصوص معتبر است، به آن عموم یا اطلاقات تمسک می‌کنیم، این ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ عقد نکاح را استثنا نکرده است.

وی در ادامه همین بحث متذکر شد : اصول عملیه برای «رفع الحیرة عنه عند العمل» است و اصل عملی مثبت لوازم عقلی نیست  وبین اماره و اصل فرق است، امارات لوازم خودشان را حجت می‌دانند ام اصل حجت لوازم خودشان رانمی‌داند.

در ادامه تقریر درس 32 آیت الله جوادی را ملاحظه فرمائید

چکیده و خلاصه درس گذشته

دلیل بر عربی بودن لفظ صیغه نکاح، شهرت می باشد. در عقد نکاح بین ایجاب و قبول تطابق لازم نیست. در صورت شک در لازم بودن تطابق بین ایجاب و قبول به اطلاق یا عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ تمسک کرده و شرط ملغی به حساب آورده می شود. در مورد هیات صیغه نکاح که به لفظ ماضی یا مضارع باشد بین علما اختلاف وجود دارد در نکاح، اگر مرد بخواهد در زنِ نامَحرَم تصرف کند فقط از راه پنجم؛ یعنی صیغه امکان پذیراست.

اهم عناوین درس امروز

اشکال در اجرای اصل عملی در نکاح / قابل تامل بودن ادله صیغ در عقد نکاح/ فاصله بین ایجاب و قبول در روایت سهل ساعدی /شرایط قولی اجرای صیغه نکاح /شرط فعلی اجرای صیغه نکاح / موالات و ترتیب از شرایط فعلی صیغه نکاح /شرح ترتیب در اجرای صیغه نکاح /متوقف بودن ترتیب در عقد نکاح بر دو امراز مهم ترین عناوین سی و دومین درس خارج نکاح آیت الله جوادی آملی بود.

اشکال در اجرای اصل عملی در نکاح / قابل تامل بودن ادله صیغ در عقد نکاح

در جریان صیغه، اگر فقها(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم) فقط همین دو مطلب می‌گفتند که اجماع بر این است ما صیغه می‌خواهیم و با آن چهار راه دیگر حاصل نمی‌شود، صیغه هم باید این‌گونه از امور باشد، انسان اطمینان پیدا می‌کرد که سندی در کار نیست تا به دست ما رسیده باشد، به دست آن بزرگان رسید آدم اطمینان پیدا می‌کند. اگر همه فقها بر یک امری اتفاق دارند و سندی هم در دسترس نیست، این کشف می‌کند از دلیل معتبر؛ حالا یا خبری بود به آنها رسید یا راه‌های دیگری، به هر حال به آنها رسید. اما همین بزرگوران که از یک طرف در اصل اعتبار صیغه ادعای اجماع می‌کنند و ادعای شهرت می‌کنند در صیغ خاصه، همین بزرگواران در موقع استدلال می‌گویند «اصالة الحرمة»ایی که قبلاً بود را استصحاب می‌کنیم «الا ما خرج بالدلیل» و بسیاری از فرمایشات مرحوم علامه در تذکره و دیگران این است که بعضی‌ها گفتند در نکاح شائبه عبادت است، یک؛ تعبیر مرحوم علامه در تذکره این است که نکاح «نوع من العبادة» است،[4] دو؛ بنابراین ما الفاظ خاصه و ذکر مخصوص می‌خواهیم. فرمایش ایشان در تذکره این است که نکاح «نوع من العبادة» و عبادت ذکر خاص دارد، از این راه پیش آمدند.

این‌گونه از ادله قابل تأمّل است و آن اصل عملی هم قابل تأمّل هست، برای اینکه در برابر آن اطلاقات و عمومات ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[5] ما اگر شک کردیم که لفظ خاص معتبر است یا صیغه مخصوص معتبر است، به آن عموم یا اطلاقات تمسک می‌کنیم، این ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ که ندارد به استثنای عقد نکاح! دارد عقود. عقود امضایی هم یقیناً همه اینها را می‌گیرد. یک وقت است که یک چیزی را خود شارع آورده بله؛ اما وقتی همه اینها امضایی است، بنابراین ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و اطلاقات دیگر شامل می‌شود. پس این فرمایشات آقایان که ما حرمت قبلی را استصحاب می‌کنیم، در برابر اطلاقات یا عموم محکوم است.

فنی بودن استدلال مرحوم نائینی در صیغ عقد نکاح

از طرفی هم به احتیاط تمسک می‌کنند؛ البته احتیاط طریق نجات است، کسی که بخواهد احتیاط بکند راه او باز است، این «نعم المطلوب» است و اما اگر بخواهد فتوا بدهد و راه را ببندد، این مشکل است. بنابراین آن اجماع و این شهرت اگر مستند نبود انسان همان راهی را که این بزرگواران رفتند را می‌رفت؛ اما وقتی که مستند هست و هر دو محل نقد است، راهی که مرحوم آقای نائینی(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ)[6] رفته و دیگران رفتند، آن راه فنّی خواهد بود.

فاصله بین ایجاب و قبول در روایت سهل ساعدی

یک مطلبی را در جریان خبر سهل ساعدی[7] بود که در آن خبر گفتند ما نمی‌دانیم آن شخصی که به حضرت عرض کرد این زن را به ازدواج من در بیاورید، قبلاً این حرف را زده، بعداً قبول کرده یا نه؟ چون یکی از اشکالات خبر سهل ـ که این خبر را از طریق صحیح و غیر صحیح، هم اهل سنّت،[8] هم شیعه نقل کردند؛ لذا معتبر هست، لکن فرمایش مرحوم صاحب جواهر[9] و سایر ناقدان ـ این است که این معلوم نیست قبول کرده باشد، آن پیشنهاد اوّلی معلوم نیست قبول باشد و فاصله بین ایجاب و قبول خیلی است. برخی‌ها خواستند بگویند به اینکه چون این کار را حضرت انجام داد و آن شخص هم فقط گفت «زوّجنی» و اصل عدم قبول است، ما نمی‌دانیم که دوباره گفت «قبلت» یا نه، اصل عدم آن است. بنابراین ما می‌فهمیم ذکر قبول بعداً لازم نیست، یا کلمه «قبلت» لازم نیست، یا همان «زوّجنی» قبول است. این فرمایش را که مرحوم شیخ در کتاب نکاح نقل کردند، در واقع همان تفکر اصولی صحیح خودشان را اِعمال کردند که این‌گونه از اصول بر فرض جاری بشود، اینها مثبِت لوازم خود نیستند، چون «اصل» نمی‌تواند لوازم خود را ثابت کند که پس «قبلتُ» بعدی نبود و مانند آن. این‌گونه از اصول چون اصول عملیه هستند و اصول عملیه لوازم شرعی‌شان را حجت می‌کنند نه لوازم عقلی و عرفی و مانند آن، پس با اصالت عدم قبول ثابت نمی‌شود که فقط این کافی است.[10]

اصل عملی مثبِت لوازم عقلی نیست

این حرف را مستحضرید و همه‌ شما در اصول این را خوانده‌اید که اصل عملی مثبِت لوازم عقلی نیست. هر اصولی که اولین بار این فکر را گفت، این فکر قیمت ندارد از بس عمیق است! البته الآن دیگر رایج شد؛ اما اول کسی که در اصول به این نتیجه رسید که بین اماره و اصل فرق است، امارات لوازم خودشان را حجت می‌دانند و اصل حجت نمی‌داند، الآن برای خیلی‌ها روشن است؛ اما آن‌وقت اولین کسی که مبتکر این فکر بود، واقع این است که فکرش خوب درخشید سرّش این است که اماره، مثل خبر می‌گوید که این واقعاً این است، واقع را نشان می‌دهد، چون واقع را نشان می‌دهد؛ لوزام، ملزومات، ملازمات تا آنجا که عرف مساعد است جاری است؛ اما اصل عملی هیچ، هیچ؛ یعنی هیچ، هیچ کاری با واقع ندارد، می‌گوید حالا که دستت از واقع خالی است و سرگردانی، من یک راه حل نشان می‌دهم، فعلاً این‌جور عمل بکن تا معلوم بشود که واقع چیست. هیچ؛ یعنی هیچ به نحو سالبه کلیه، «اصل» کاری به واقع ندارد.

اصول عملیه : لرفع الحیرة عنه عند العمل

 اصول عملیه را که اصول عملیه گفتند، برای اینکه «لرفع الحیرة عنه عند العمل» است؛[11] الآن ما نمی‌دانیم که این ظرف در اینجا پاک است یا نجس! «اصالة الطهارة» که واقع را نشان نمی‌دهد. این فرش پاک است یا نجس؟ «اصالة الطهارة» در فرش که واقع را نشان نمی‌دهد؛ البته می‌گوید حالا سرگردان نباش، حالا بنشین و از این ظرف استفاده کن. اگر بعد معلوم شد که نجس است آثار خودش را دارد؛ نه لوازم، نه ملزومات، نه ملازمات هیچ با «اصل» ثابت نمی‌شود، برای اینکه «اصل» واقع را نشان نمی‌دهد، چون واقع را نشان نمی‌دهد شما چگونه لوازم آن را بار می‌کنید؟ اصول علمیه؛ مثل «اصالة الطهارة»، «اصالة البرائة»، «اصالة الحلیة» این‌گونه از اصول فقط برای این است که این شخص سرگردان نباشد، «لرفع الحیرة عنه عند العمل» است؛ مثل یک بخشی از قرعه. مستحضرید و در قاعده قرعه خواندید که در قرعه دو نظر است که آیا قرعه برای کشف واقع است، آنجایی که واقع دارد و ما نمی‌دانیم قرعه می‌زنیم، یا قرعه برای رفع مشکلات ماست؟ ما نمی‌دانیم این پنج نفری که الآن می‌خواهند هیأت امنا بشوند چه کسی بشود رئیس!

پرسش: ...؟

پاسخ: البته تکوینی با قضا و قدر سر جایش محفوظ است؛ اما در نظام تشریع این پنج نفر یکی باید رئیس هیأت امنا بشود، ما نمی‌دانیم چه کسی است! می‌گویند با قرعه می‌توان مشخص کرد. در عالَم اسراری که واقع می‌شود هر کاری که خود ما می‌کنیم به یک گوشه‌ای از گوشه‌های تکوین برمی‌گردد، نظام تکوین حساب خاص خودش را دارد.

در نبود اماره و اصل عملی از قرعه استفاده می شود

اگر چنانچه به «فِی کُلِّ أَمْرٍ مُشْکِلٍ الْقُرْعَةُ»[12] رسیدیم و گفتیم به اینکه ما مشکلی نداریم، برای اینکه اگر اماره بود که واقع را نشان می‌دهد، اگر اماره نبود ما به اصول عملیه عمل می‌کنیم، ما مشکلی نداریم؛ اما اگر بعضی از جاهاست که نه اماره وجود دارد و نه اصلی از اصول عملیه؛ مثل آن درهم وَدَعی که در روایات هست. در جریان درهم وَدَعی دو نفر می‌خواستند بروند مسافرت، هر کدام یک درهم را به عنوان امانت نزد زید گذاشتند که اگر ما برگشتیم به ما بدهید. در درهم وَدَعی ـ البته دراهم متعدّد بود اما در این قسمت ما فقط دو درهم را ذکر می‌کنیم ـ «احد الدرهمین» به سرقت رفت، این شخص هم همان‌طوری که مال خودش را حفظ می‌کرد، این مال امانی را حفظ می‌کرد، این‌طور نبود که تفریط کرده باشد، چون مال امانی را مثل مال خود حفظ می‌کرد، براساس ﴿ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ‌ مِنْ سَبِیل‌﴾[13] ضامن نیست.[14] حالا معلوم نیست که درهم زید را دزد برد یا درهم عمرو را؟ واقع البته «عند الله» معلوم است؛ اما نه این امین می‌داند نه مستأمن، چکار بکنند اینجا؟ اینجا گفتند نه اماره‌ای در کار است که مشکل را حل بکند و نه اصلی از اصول عملیه وجود دارد که مشکل را حل بکند؛ «اصالة الطهارة»، «اصالة الحلیة»، «اصالة البرائة» اگر باشد مشترک است. در این‌گونه از موارد که واقع نزد «الله» معلوم است و نزد اینها معلوم نیست، گفتند «الْقُرْعَةَ لِکُلِّ أَمْرٍ مُشْکِل‌». حالا در مسایل اجتماعی در موارد دیگر؛ مثلاً این واقف مشخص نکرده که چه کسی رئیس هیأت امنا این وقف بشود، گفت پنج نفر هیأت امنا باشند، هیأت امنا که بدون رئیس نمی‌شود، یک نظمی باید باشد، قیّمی باید باشد، اینجا می‌گویند با قرعه حل می‌شود، چون اینجا نه اماره‌ای از امارات در بین است و نه اصلی از اصول در بین است.

غرض این است که این واقع را نشان نمی‌دهد، این فقط برای رفع حیرت «عند العمل» است. هر اصولی‌ایی که اولین بار این فکر به ذهنش رسید که بین «کُلُّ شَیْ‌ءٍ لَکَ حَلَالٌ»،[15] «کُلُّ شَیْءٍ طَاهِر»،[16] «إِنَّ النَّاسَ فِی سَعَةٍ مَا لَمْ یَعْلَمُوا»،[17] این‌گونه از امور که مفادّشان برائت و حلّیت و طهارت و مانند آن است، اصل است نه اماره، به نحو سالبه کلیه به هیچ وجه واقع را نشان نمی‌دهند، لوازم اینها حجت نیست، ملزومات اینها حجت نیست، هر کس اولین بار این فکر به ذهنش رسید یک فکر ثاقبی دارد؛ اما الآن می‌دانید که فراوان است و همه در کتاب‌ها خواندید. ما با کدام «اصل» می‌خواهیم مشکل را حل کنیم. در خبر سهل ساعدی که گفتند «اصل» عدم قبول است.

با اصل عدم قبول احکام شرعی ثابت نمی شود

 فرمایش مرحوم شیخ انصاری در «کتاب النکاح» که شرح ارشاد علامه است، می‌فرماید با این اصل نمی‌شود احکام شرعی را ثابت بکنیم.[18]

بنابراین ما وقتی بررسی می‌کنیم می‌بینیم دست این آقایان خالی است، پُر نیست که دلیل معتبری اقامه بکنند بر اینکه «الاّ و لابدّ» این صیغه مخصوص باید باشد. در جریان طلاق وارد شده است که بگویید «إنما أنتِ طالق» و مانند آن؛ اما صِرف استعمال تزویج و نکاح که به تعبیر مرحوم شیخ انصاری برای آن است که قرآن به زبان عربی نازل شده، اگر به زبان عبری یا سریانی یا فارسی نازل می‌شد، به فارسی می‌گفت کسی ازدواج بکند، کسی نکاح بکند، اینکه معنایش این نیست شما حتماً بگویید «زوَّجت» یا «انکحت»؛ اما درباره نماز گفت: «لَا صَلَاةَ إِلَّا بِفَاتِحَةِ الْکِتَاب»،[19] اینجا دیگر نگفت که «لا نکاح الاّ بزوّجت و انکحت».

فرمایش مرحوم شیخ انصاری این است که اگر یک تازی بود و به خدمت حضرت عرض می‌کرد که می‌توانم به زبان فارسی بگویم این‌جور؟ حضرت می‌فرمود بله؛ ولی ما که نمی‌دانیم؟ چون نمی‌دانیم به اطلاقات و عمومات تمسک می‌کنیم، اصلاً اطلاقات و عمومات را گذاشتند برای همین موارد.[20]

شرایط قولی اجرای صیغه نکاح

مطلب بعدی آن است که حالا که می‌خواهند صیغه جاری کنند، اینها یک شرایط قولی دارد، یک شرایط فعلی؛ شرایط قولی این است که ما حداکثر از حد احتیاط لزومی نتوانستیم ترقّی کنیم که فارسی نباشد و مانند آن. حالا مرحوم آقای نائینی و بزرگان دیگر احتیاط استحبابی دارند. احتیاط لزومی هست که عربی باشد. شرایط قولی دارند که تا حدودی بحث شد، تتمه‌ آن در باب عقد نکاح متعه خواهد آمد، چون در همین باب به روایات متعه تمسک کردند که ـ إِن شَاءَ اللهُ ـ خواهیم گفت.

شرط فعلی اجرای صیغه نکاح / موالات و ترتیب از شرایط فعلی صیغه نکاح

یک شرایط فعلی دارد؛ شرایط فعلی مثل ترتیب و موالات. موالات لازم است برای اینکه شما می‌خواهید عقد بخوانید، ارتباط باید محفوظ باشد، وحدت باید محفوظ باشد؛ وحدت بین ایجاب و قبول، پیوند موجب و قابل معتبر است؛ نه وحدت مکان، نه وحدت مجلس؛ مثل خیار مجلس، از این قبیل نیست. وحدت زمان معتبر است؛ ولی وحدت زمین معتبر نیست. الآن کسی سوار آپولو شده رفته کره مریخ؛ ولی با شما دارد معامله می‌کند، هم ایجاب شما درست است، هم قبول او درست است؛ چه در بیع، چه در نکاح و چه در عقود دیگر. شما یک وحدت می‌خواهید، مادامی که این تلفن، این رابطه، این صدا هست، وحدت مجلس هست. در بحث خیار مجلس هم گذشت مادامی که او در آسمان است و شما در زمین هستید و این رابطه کلامی محفوظ است، خیار مجلس دارید، وقتی رابطه قطع شد، افتراق حاصل می‌شود، «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا»؛[21] اینجا با قطع تلفن رابطه قطع می‌شود، دیگر شما با او ارتباط ندارید، خیار مجلس هم ندارید. این خیار مجلس ناظر به همان وحدت ارتباطی و اجتماعی است، ناظر به وحدت زمین یا مکان و مانند آن نیست؛ لذا کسانی که در دو شهر یا در دو منطقه جهان هستند، یکی شرق است و یکی در غرب، مادامی که ارتباط تلفنی هست، خیار مجلس دارد، مادامی که تلفن قطع شد افتراق است. بنابراین آن شرایط فعلی که شارع مقدس آورد، ناظر به وحدت این کار است؛ این کار باید با امر واحد باشد. و با تلفن هم وحدت محفوظ است؛ هیچ فرقی ندارد که دو نفر در کنار هم در یک حجره و مغازه بنشینند، یا یکی در مشرق عالم باشد و دیگری در غرب عالَم، الآن هم که ممکن است یکدیگر را با ارتباط تصویری ببینند؛ مادامی که رابطه تلفنی برقرار است خیار مجلس هست. اجرای صیغه نکاح هم همین‌طور است. پس موالات از نظر زمین معتبر نیست؛ ولی از نظر زمان معتبر است؛ یعنی اگر فاصله زمانی زیاد بشود، این وحدت عقد رعایت نشده و این یک عقد واحد نیست؛ در این صورت نه در مسئله خیار مجلس خیار هست و نه در جریان نکاح ایجاب و قبول به هم مرتبط‌اند. دو فعل است که در شریعت آمده، ـ البته غالب اینها می‌تواند امضایی باشد ـ یکی ترتیب، یکی موالات؛ حالا فرق نمی‌کند که ما عبری بگوییم یا عربی، تازی بگوییم یا فارسی، به هر حال موالات شرط است و ترتیب هم شرط است؛ حالا چه صیغه را فارسی بخوانیم که فرمایش آقای نائینی باشد، یا نه؛ آن موالات شرط است.

شرح ترتیب در اجرای صیغه نکاح

اما ترتیب، فرع بر آن است که هر کدام از آنها یک جوهره‌ایی داشته باشند، آنجا که یکی ایجاب است یکی قبول، آن‌وقت بحث می‌شود که آیا ترتیب لازم است یا نه؟ اما آنجا که ایجاب و قبولی در کار نیست؛ مثل عقد صلح، عقد شرکت، چه کسی موجب است و چه کسی قابل! دو نفر می‌خواهند با هم صلح کنند، دو نفر تازه می‌خواهند با هم شریک باشند؛ سرمایه مشترک، به اندازه هم، پنجاه ـ پنجاه سرمایه داشته باشند، چه کسی موجب است و چه کسی قابل! اینکه مضاربه نیست تا یکی صاحب سرمایه باشد و یکی عامل باشد. در شرکت ایجاب و قبول مشخص نیست، در صلح ایجاب و قبول مشخص نیست، عقود فراوانی که در راه است، «حق التألیف» که در سابق نبود، حق کشف در سابق نبود، کشف یک صنعت کشف یک دارو، اینها که قبلاً سابقه نداشت، همه اینها زیر پوشش ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است، قبلاً که «حقّ التألیف» نداشتیم اصلاً، دارویی کشف بشود بگوید حق کشف از آن من است، یا معدِنی کشف بشود بگوید حق کشف از آن من است، صنعتی کشف بشود بگوید حق کشف از آن من است. الآن شما بخواهید مشابه این اتومبیل بنز را که آلمان دارد، بیاورید اینجا بسازید، این منع قانونی دارد، چون این یک حق بین‌المللی است و نزد عرف پذیرفته شده است، نزد عقلا پذیرفته شده است؛ حق تألیف، حق کشف، حق صنعت، حق اختراع، اینها حقوقی است که همه زیر پوشش ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است، این ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ را اصلاً برای همین آوردند «الی یوم القیامة» هر عقدی باشد «الا ما خرج بالدلیل»؛ مثل «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ».[22] خدا مرحوم آقا سید محمد کاظم را غریق رحمت کند، در بحث «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» گذشت که او جزء طرفداران جدّی بود که شرط ابتدایی «کما هو الحق»، مشمول «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» هست،[23] انواع و اقسام بیمه‌ای که الان بوجود آمده زیر پوشش «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» هستند، لازم نیست شرط آن‌طوری که مرحوم شیخ فرمودند مثلاً «الزامٌ فی التزامٍ»[24] باشد، نه، التزام‌های ابتدایی هم شرط است «کما هو الحق» و همان‌طوری که مرحوم آقا سید محمد کاظم در تعلیقات خود بر مکاسب فرمودند و درست هم هست.

بنابراین چیزی در جوامع بشری نیست که اسلام نگفته باشد، اگر دین ـ دین جهانی همگانی و همیشگی است، برای همه پیش‌بینی کرده، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و مانند آن. بنابراین ترتیب وقتی است که یکی مشخص باشد که ایجاب است و یکی مشخص باشد که قبول است، آن‌وقت ما بیاییم بحث بکنیم که کدام یک باید مقدم باشد؟ اما وقتی ایجاب و قبولی در کار نیست، همه «علی وزان واحد» دارند این عقد را ایجاد می‌کنند، بحث ترتیب در کار نیست. پس موالات دایمی است، یک؛ ترتیب متوقف بر آن است که ایجاب و قبولی در کار باشد، تا ما بحث بکنیم ایجاب مقدم است یا نه؟

مطلب بعدی آن است که بر فرض ایجاب مشخص شد، قبول مشخص شد؛ مثل بیع، ما دلیلی نداریم بر اینکه ایجاب باید مقدم باشد. اگر یک کسی پولی در دست او است و به فروشنده گفت که من با این پول آن کالا را خریدم، آن هم بگوید فروختم، یقیناً این معامله درست است؛ حالا ما بگوییم چون قبول مقدم بر ایجاب نشد معامله باطل است؟! دلیلی نداریم بر تقدم ایجاب بر قبول. اگر شما بگویید قبول وقتی متمشی می‌شود که یک چیزی باشد، می‌گوییم بسیار خوب، ما تسلیم هستیم، نمی‌گوییم «قبلت»، می‌گوییم «اشتریت»، اگر مشکل شما این است؛ می‌گوییم: «رضیت»، «اشتریت»، من خریدارم، خریدم؛ یک وقت است که شما می‌گویید این کلمه «قبلت» متفرّع بر آن است که یک چیزی باید باشد تا شما بگویید «قبلت»، می‌گوییم این درست است، حالا ما «قبلت» نمی‌گوییم، می‌گوییم «رضیت»، «اشتریت»؛ البته ثمن و مثمن باید مشخص باشد، با کتابت، با اشاره؛ این پول در دست اوست و می‌گوید با این پول آن را خریدم، اشاره هم می‌کند، لازم نیست اسم آن میوه را ببرد آن هم می‌گوید فروختم. اگر مشکل این است که عنوان قبول متفرع بر آن است که یک چیزی باشد تا شما بگویید «قبلت»، می‌گوییم درست است، ما این لفظ را نمی‌گوییم، لفظ «قبلت» که لازم نیست، «رضیت»، «اشتریت»، «استأجرت» همه اینها در هر بابی کافی است.

ترتیب در عقد نکاح متوقف بر دو امر است

بنابراین بحث ترتیب متوقف بر دو امر است: یکی اینکه ما ایجاب و قبول داریم یا نداریم؟ اگر نداشتیم مثل صلح و شرکت و امثال آن، این دیگر جای بحث نیست که آیا ایجاب باید مقدم باشد، یا ترتیب داشته باشیم. بر فرض آنجا که مثل بیع و شراء است که یکی ایجاب است و یکی قبول، چه کسی گفته ایجاب باید مقدم باشد؟ اگر شما در کلمه «قبلت» مشکل دارید ما لفظ را عوض می‌کنیم؛ لذا ترتیب در عقود که ایجاب حتماً باید مقدم بر قبول باشد، سبقه علمی ندارد؛ اما در جریان نکاح چطور؟ در جریان نکاح هم همین‌طور است؛ یک وقت است که شما می‌خواهید بگویید این «قبلت»ایی که زوج می‌گوید متفرع بر آن است که زوجه بگوید «زوجتک نفسی»، می‌گوییم بله «قبلت» نمی‌گوید، می‌گوید «تزوجت». از همان اول می‌گوید «تزوجت» او می‌گوید «زوّجت».

بنابراین ترتیب روی دو عنصر متوقف است: یکی اینکه بین ایجاب و قبول فرق باشد و ایجاب و قبولی داشته باشیم، دوم اینکه قبول به لفظ «قبلت» باشد حالا اگر به لفظ دیگر بود عیبی ندارد؛ ولی موالات همیشه باید باشد.

 پرسش: ...؟

پاسخ: نه، ایجاب و قبول در بیع مشخص است، هر کسی که ثمن دست اوست مشتری است، قابل است؛ هر کسی که مثمن دست اوست او موجب است؛ حالا یک وقت است که مال را با مال مبادله می‌کنند، معلوم نیست که کدام مشتری است و کدام بایع است، این مبایعه است در حقیقت. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، آن تعبیر کنایه است، وگرنه زوجه که مِلک کسی نمی‌شود؛ این‌که تعبیر کرده «اشتریت»؛ یعنی حق تصرف دارد، وگرنه مِلک کسی که نمی‌شود، زن مِلک مرد که نمی‌شود. «اشتراها بأقلّ الثمن» و مانند آن، این تعبیر کنایی است.

بنابراین تا آنجا که ایجاب و قبول باشد، جای بحث است که کدام مقدم است و کدام مؤخر. در جریان ازدواج مشخص شد که مشکل است ازدواج؛ نظیر بیع باشد، یکی موجب باشد یکی قابل؛ هم مرد، زوج زن هست و هم زن زوج مرد، تعبیر قرآن که این است، اَزْواج که نیست ﴿اسْکُنْ أَنْتَ وَ زَوْجُکَ﴾[25] و اصلاً «زوجه» تعبیر قرآنی نیست، ﴿وَ أَزْوَاجُهُ﴾ تعبیر کرد نه «زوجاته»؛ پس نه «زوجه» استعمال شد، نه «زوجات» استعمال شد، هم مرد زوج زن است و هم زن زوج مرد است، چگونه ما بگوییم یکی موجب است یک قابل؟ بر فرض هم زن موجب باشد و مرد قابل، اگر کسی اشکال کند که مرد چگونه می‌تواند بگوید «قبلت»؟ می‌گوییم لفظ قبول که منحصر در «قبلت» و «رضیت» و امثال ذلک نیست، او می‌تواند بگوید «تزوجت»، آن زن می‌گوید «زوجت».

فتوا در ترتیب عقد نکاح احتیاط است

بنابراین ترتیب حداکثر که انسان بخواهد فتوا بدهد فتوای احتیاطی است؛ اما موالات رسمی است، موالات این‌طور نیست که بگوییم احوط این است که موالات باشد، وحدت عقد اقتضاء می‌کند به اینکه پیوند باشد و در یک زمان باشد متحد باشند حالا در یک مجلس هستند یا در یک مجلس نیستند، این عیب ندارد؛ ولی وحدتشان باید محفوظ باشد، تا عرف بگوید عقد است. این سه عنصر باید صادق باشد: ظهور عرفی داشته باشند، یک؛ طرفین قصد داشته باشند، دو؛ محاوره عقلایی هم این را امضا بکند، این سه؛ این سه که شد حاصل است. استعمال هم مستحضرید که سه قسم است: استعمال یا صحیح است یا غلط؛ صحیح که شد یا مجاز است یا حقیقت. این هم عنایت دارید در هر جایی که حصر عقلی است، «الاّ و لابدّ» باید به دو منفصله برگردد، با یک منفصله نمی‌شود گفت که کلمه یا اسم است یا فعل است یا حرف؛ استعمال یا غلط است یا صحیح است یا مجاز، چون حصر عقلی بین نقیضین است؛ یعنی بیش از این نیست و نقیضین هم دو ضلع دارد ولا غیر، این که می‌گویند اجتماع منفصله حقیقیه محال ارتفاع‌شان محال، چون مقدم و تالی نقیض هم‌اند، چون نقیض هم‌اند اجتماع‌شان محال، ارتفاع‌شان محال. تا قضیه به صورت منفصله حقیقیه درنیاید؛ یعنی امر دایر بین نقیضین نشود، ما راهی برای اثبات حصر عقلی نداریم؛ اما اینجا دستمان باز است، می‌گوییم استعمال یا صحیح است یا نه، اگر صحیح بود یا حقیقت است یا نه، بین آری و نه است و دست ما باز است. اگر استعمال صحیح بود یا حقیقت است یا نه، اگر حقیقت نبود می‌شود مجاز، اگر صحیح نبود می‌شود غلط. پس صیغه غلط که کافی نیست، صیغه مجاز اگر همراه با قرینه بود، اولاً؛ و محاوره عرفی یک چنین مجازی را امضا کرد، ثانیاً؛ آن می‌تواند «و منها یمکن أن یفتی بصحة متّعتک»، این «متعتک» صحیح است درباره ازدواج دائم، چرا؟ برای اینکه می‌گوییم در روایات هست که «متعت» برای عقد منقطع کافی است و عقد منقطع «قسمٌ من العقد»، «قسمٌ من النکاح» مباین که نیست، از همین است؛ منتها صِنفی است از نکاح، نکاح دو صنف دارد، نه اینکه دو نوع داشته باشد، دو نوع؛ یعنی دو حقیقت مثل انسان و فَرَس که نیست، دو صِنف است؛ مثل ابیض و احمر، اگر دو صِنف است، پس حقیقت نکاح با «متّعت» حاصل می‌شود؛ به دلیل اینکه اگر یک وقتی بجای «زَوَّجْت» و بجای «انکحت» بگوید «متّعت» و مدت را ذکر نکند، این «ینقلب دائماً» که «ذهب الیه بعض». اگر کلمه «تمتیع» درباره نکاح دائم هم در بعضی از موارد هست؛ بنابراین اگر بگوید «متعت» و قرینه هم بیاورد که منظور نکاح دائم است و محاوره عرفی، ولو در این شهر، در این محل، در این دیار عقلا این را عقد می‌دانند، این یقیناً کافی است.

حالا می‌رسیم به این روایتی که مرحوم صاحب وسایل(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) در باب نکاح متعه ذکر کردند که بخشی از آنها با این مسایل ما مرتبط است.

پرسش: ...؟

پاسخ: بله، این یا ولیّ دو نفر می‌شود یا وکیل دو نفر می‌شود و این در فصل سوم که اولیای عقد ـ به خواست خدا ـ خواهد آمد که یک نفر یا «بالولایة» و یا «بالوکالة» می‌تواند ولیّ یا وکیل دو نفر باشد.

پرسش: ...؟

پاسخ: فرق نمی‌کند، اگر چنانچه جایز نشد، برای یک نفر جایز نیست، اگر جایز شد برای یک نفر هم جایز است. بحث در مجری نیست، بحث در جریان خود عقد است. اگر تقدّم ایجاب بر قبول لازم بود، این شخصی که ولیّ یا وکیل است و از دو طرف دارد عقد می‌کند، حتماً باید ایجاب را مقدم بدارد؛ اما اگر لازم نبود ایجاب بر قبول مقدم باشد، شخص که ولیّ است یا وکیل است، می‌تواند و مختار است، هر کدام را مقدم داشت صحیح است. مرحوم صاحب وسایل(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) در جلد 21 صفحه 43 باب هیجده از ابواب «صیغه متعه»، نکاح متعه، این روایت را ذکر فرمودند:

روایت مرحوم کلینی و تقدیم قبول بر ایجاب

مرحوم کلینی[26] «عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ» این صحیحه ابان بن تغلب است، «وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ»؛ این سهل گرچه در روایت هست؛ ولی در سند اول سهل نیست «عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ مِهْرَانَ وَ مُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ (عَلَیهِ السَّلام) کَیْفَ أَقُولُ لَهَا إِذَا خَلَوْتُ بِهَا» اصل سؤال مشخص نیست که مال عقد دائم است یا عقد منقطع؟ ولی زمینه به وسیله جمله بعدی مشخص می‌شود. من وقتی که خلوت کردم با این زن، برای اجرای عقد چه بگویم؟ چگونه بگویم؟ «قَالَ تَقُولُ أَتَزَوَّجُکِ مُتْعَةً عَلَی کِتَابِ اللَّهِ وَ سُنَّةِ نَبِیِّهِ(عَلَیه وَ عَلی آلِهِ آلاف التَحیَّة و الثَنَاء) لَا وَارِثَةً وَ لَا مَوْرُوثَةً کَذَا وَ کَذَا یَوْماً وَ إِنْ شِئْتَ کَذَا وَ کَذَا سَنَةً بِکَذَا وَ کَذَا دِرْهَماً» تعیین زمان به عهده خود شماست؛ ولی باید بگویید که این عقد، عقد انقطاعی است و عقد انقطاعی ارث نمی‌آورد، نه زوج از زوجه ارث می‌برد و نه بالعکس و مسئله نفقه و اینها «علی کتاب الله» مشخص است که درباره عقد دائم است، حالا یا چند سال یا چند روز یا چند ماه، آن به توافق طرفین است «وَ إِنْ شِئْتَ کَذَا وَ کَذَا سَنَةً بِکَذَا وَ کَذَا دِرْهَماً»؛ آن‌وقت این‌طور نیست که مهمل بگذاری، «وَ تُسَمِّی مِنَ الْأَجْرِ» یعنی اجرت را که «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجِرَات»[27] یا ﴿آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾[28] آن مهریه ایشان را باید ذکر بکنید، «وَ تُسَمِّی مِنَ الْأَجْرِ مَا تَرَاضَیْتُمَا عَلَیْهِ قَلِیلًا کَانَ أَوْ کَثِیراً فَإِذَا قَالَتْ نَعَمْ فَقَدْ رَضِیَتْ» اگر شما این عقد متعه را انشا کردید و او گفت «رضیت»، این دیگر همسر شما می‌شود «وَ هِیَ امْرَأَتُکَ وَ أَنْتَ أَوْلَی النَّاسِ بِهَا»، این اولای تعیینی است؛ مثل ﴿و أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَی بِبَعْضٍ﴾ نه اولای تفصیلی. در اینجا این حرف زوج بر زوجه مقدم شده است؛ یعنی قبول بر ایجاب مقدم شد، پس یا اصلاً ایجاب و قبولی در مسئله زوجیت نیست، یا اگر ایجابی هست و قبولی هست و ایجاب از طرف زن است و قبول از طرف مرد، تقدیم قبول بر ایجاب جایز است و این را هم نمی‌شود گفت که این مربوط به نکاح متعه است، چون حقیقت نکاح متعه با نکاح دائم یکی است؛ منتها حالا یک خصوصیت صِنفی دارند.

معتبر بودن وحدت زمان در عقد نکاح

بنابراین یا در مسئله عقد ایجاب و قبولی در کار نیست، طرفین مثل صلح یا مثل شرکت همتای هم‌اند، یا اگر ایجاب و قبولی در کار هست، ترتیبی در کار نیست، هر کدام مقدم شد، شد. پس در بین شرایطی که ذکر شده، شرایط قولی که مشخص شد، شرایط فعلی دو چیز است: یکی ترتیب، یکی موالات؛ از موالات نمی‌شود گذشت، به هیچ وجه از موالات نمی‌شود گذشت، چون وحدت زمان معتبر است و وحدت مجلسی و مانند آن؛ منتها وحدت هر چیزی به حسب خودش است؛ یکی در آسمان باشد، یکی در زمین باشد، مادامی که این رابطه هست و باهم حرف می‌زنند وحدت هست، یکی در شرق عالَم باشد، یکی در غرب عالَم باشد، مادامی که تلفن دست‌شان هست وحدت مجلس هست، این موالات هست؛

دلیلی بر لزوم ترتیب نیست

اما ترتیب که چه مقدم باشد چه مؤخر باشد، دلیلی بر لزوم آن نیست؛ حالا کسی خواست احتیاط بکند که سبیل نجات است؛ ولی در جریان زوج و زوجه یا اصلاً ترتیبی نیست، چون هر دو یکسان‌اند، یکی موجب باشد دیگری قابل، نظیر بایع و مشتری از این قبیل نیست، یا اگر هم باشد تقدیم ایجاب بر قبول لازم نیست. این صحیح ابان بن تغلب نمی‌گوید به اینکه ایجاب و قبولی در کار نیست، اگر کسی بخواهد به این روایت استدلال کند که مثلاً نکاح همتای صلح است یا نکاح همتای شرکت است، نمی‌تواند؛ اما می‌تواند استدلال کند که تقدیم ایجاب بر قبول لازم نیست و اگر کسی بگوید «قبلت» متفرع بر آن است که یک ایجابی در کار باشد، می‌گوییم همان‌طوری که اینجا فرمود «رضیت» یا تعبیر دیگر «تزوّجت»، می‌تواند جبران آن را بکند، لازم نیست کلمه «قبلت» بگوییم تا کسی بگوید این قبول متفرع بر آن است که چیزی قبلاً گذشته باشد، این روایت برای آن کافی است و نمی‌شود گفت که در نکاح متعه این هست، در نکاح دائم نیست./202/424/ق

پاورقی:

[1] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص209 و 224.

[2] جامع الأخبار(للشعیری)، محمد الشعیری، ص101.

[3] الأمالی، ابی جعفرمحمدبن الحسن بن علی بن الحسن الطوسی(الشیخ الطائفه)، ص518.

[4] تذکرة الفقهاء-ط.ق، العلامه الحلی، ص581.

[5] مائده/سوره5، آیه1.

[6] العروة الوثقی فیما تعم به البلوی( المحشّٰی)، محمد کاظم طباطبائی یزدی، ج5، ص597.

[7] مستدرک الوسائل، المیرزاحسین النوری الطبرسی، ج14، ص313.

[8] سنن البیهقی، ج7، ص242.

[9] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص136 و 137.

[10] کتاب النکاح، الشیخ مرتضی الأنصاری، ص84 و 85.

[11] مصباح الهدی فی شرح العروة الوثقی، الشیخ محمدتقی الاملی، ج3، ص498.

[12] عوالی اللئالی، محمدبن علی بن ابراهیم ابن ابی جمهور الاحسانی، ج2، ص285.

[13] توبه/سوره9، آیه91.

[14] من لا یحضره الفقیه، الشیخ الصدوق، ج3، ص37.

[15] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج6، ص339.

[16] مستدرک الوسائل، المیرزاحسین النوری الطبرسی، ج2، ص583.

[17] عوالی اللئالی، محمدبن علی بن ابراهیم ابن ابی جمهور الاحسانی، ج‌1، ص424.

[18] کتاب النکاح، الشیخ مرتضی الأنصاری ص80 و 81.

[19] نهج الحق و کشف الصدق، الحلی، ص424.

[20] کتاب النکاح، الشیخ مرتضی الأنصاری، ص79.

[21] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص170.

[22] تهذیب‌ الاحکام، الشیخ الطوسی، ج7، ص371.

[23] کتاب المکاسب و البیع، تقریربحث المیرزا النائینی، الشیخ محمدتقی الاملی، ج2، ص152.

[24] کتاب المکاسب، الشیخ مرتضی الأنصاری، ج5، ص60.

[25] بقره/سوره2، آیه35.

[26] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص455.

[27] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج‌21، ص18، ابواب المتعه، باب4، ط آل البیت.

[28] نساء/سوره4، آیه25.