vasael.ir

پایگاه اطلاع رسانی وسایل- یادداشت استاد عالی پناه با عنوان نسبت سنجی حقوق و فقه در ادامه می آید:

طرح مسأله

در وضعیت تاریخی ایران معاصر با ورود علم حقوق به معنای مدرن کلمه ساختار حاکمیت وضعیت خاصی پیدا کرده است به گونه ای که فقه که به عنوان تنظیم کننده روابط جمعی محسوب می شد از نقش نظم دهی خود خارج شده و حقوق مدرن نیز جایگزین فقه شده است. پرسش این است که بعد از وقوع انقلاب اسلامی با طرح نظریۀ ولایت فقیه که به طراحی ساختار حکومت اسلامی پرداخته می شود، نسبت فقه حکومتی با حقوق چگونه است و در هر دو حوزه چه خلأهایی وجود دارد که سبب به وجود آمدن مسائلی و چالش هایی می گردد تا با پاسخ گویی به آن مسائل بتوان به نظریۀ مطلوب حقوق عمومی اسلامی، یا فقه حکومتی نائل گردید؟

روایتی از ورود حقوق جدید به ایران

روایتی فکری از نظم دهی اجتماعی حقوق در غرب

برای پاسخگویی به پرسش مذکور ابتدا از مدخل تاریخی به واکاوی این بحث می پردازیم. حقوق مدرن با زایش خود در واقع یک تلاش خاصی برای تنظیم روابط جمعی بوده است. مبنای این تلاش بر این امر است که جامعه باید متکی بر قواعد عینی، قطعی و معلوم اداره گردد؛ یعنی موطن اندیشه مدرن در حقوق این بوده است که تنظیم روابط جمعی باید متکی به قواعد عینی، قطعی و معلوم باشد. اما سوال قابل طرح این است آیا روابط جمعی پیش از مطرح شدن حقوق مدرن بلا تنظیم رها شده بود؟ پاسخ منفی است. چرا که سازو کارهایی که در دنیای پیشامدرن برای تنظیم روابط جمعی اتخاذ شده بود سازوکاری مخصوص به خود بوده است و در دنیای مدرن نیز  تنظیم روابط جمعی متکی بر  قواعد عینی، قطعی و معلومی است که این قواعد تحت عنوان «قانون» قلمداد می‌شد. البته نکته قابل توجه این است که عقیده ما  بر این نیست که بین دنیای مدرن و پیشا مدرن گسستی رخ داده باشد. چه بسا اگر به دوران پیشا مدرن بازگشت نماییم مشاهده می کنیم که اندیشه مدرن بسط‍‌یافته و توسعه‌یافته یکسری اندیشه های دیگر در دوره پیشا مدرن بوده که الزما نه به معنای مثبت تکامل و نه به معنای مثبت گسست می باشد. از طرف دیگر عده‌ای را عقیده بر آن است که بین دنیای مدرن و پیشا مدرن گسستتی رخ داده است، اما به نظر می رسد که اندیشه مدرن نشأت گرفته از تحول اندیشه‌های پیشا مدرن و بدون گسست شکل گرفته است.

سؤال مهم دیگری که به وجود می آید این است که آیا در دنیای پسا مدرن هم تنظیم روابط جمعی متکی بر قواعد عینی، قطعی و معلوم خواهد بود. یعنی آیا حقوق مدرن بر پایه قواعد عینی و قطعی و معلوم به عنوان ثمره دنیای مدرن به دنیای پسا مدرن به میراث خواهد رسید، کما اینکه برخی از اندیشه ها و تکنیک های دنیای پیشامدرن به دنیای پسا مدرن به ارث رسیده است؟ آیا در دنیای پسا مدرن تنظیم روابط جمعی بر اساس این قواعد رخ خواهد داد یا اینکه به مخالفت با این قواعد برخاسته و این پارادایم را خواهد شکست؟ آنچه مسلم است این است که در دنیای پیشامدرن و پسامدرن شکی در تنظیم روابط جمعی نبوده، بلکه تفاوت در نوع مواجۀ در این مسأله بوده که در دنیای پیشامدرن مولفه‌هایی همچون قطعیت، عینیت و معلومیت سرلوحه تنظیم کننده روابط جمعی نبوده است که در ادامه به توضیح این سه مولفه می پردازیم.

واکاوی مفهوم قطعیت، عینیت و معلومیت قواعد حقوقی

 منظور از قاعده قطعی این است که در دنیای مدرن با وجود این قاعده تبعات عمل به لحاظ حقوقی پیش بینی‌پذیر است، چرا که محکوم به قاعده قطعی است، اما در دنیای پیشامدرن تبعات یک عمل قطعیت نداشت و سیستم اجتماعی در یک وضعیت ابهام آلودی قرار داشت. یعنی دنیای مدرن به دنبال پیش بینی پذیر کردن تبعات عمل  است و دنیای پیشا مدرن تعمدا به دنبال این بود که که تبعات عمل را در هاله‌ای از ابهام قرار دهد. منظور از عینیت قواعدی حقوقی آن است که در دنیای مدرن عمل انسان ها محکوم به قواعدی است که آن قواعد دارای ارجاعاتی می باشد که همه یا مستقیما یا به کمک متخصص به استنتاج ارجاعات می‌پردازند فلذا احتمال، احتیاط و شکی در کار نخواهد بود، اما در دنیای پیشا مدرن حتی ممکن است که قاعده قطعی وجود داشته باشد اما چون قواعد مدون نبوده و مرجعش مشخصی نداشته است منجر به عدم عینیت گردد. منظور از معلومیت این است که در دروان پیشامدرن روابط جمعی معلوم نبوده که محکوم قاعده بوده است یا خیر؛ یعنی به عبارتی مشکل در عدم قطعیت نبوده، بلکه مشکل در عدم معلومیت بوده است و  این عدم معلومیت نیز مانند شک اصولی نیست که منجربه نفی قاعده شود، بلکه عدم معلومیتی است که مشخص نیست چه تبعاتی را به دنبال خواهد داشت؛ یعنی عدم معلومیت، عدم قطعیت را رقم می زند اما به جهت اینکه دایره نامعلوم گسترده تر است، از عدم قطعیت بالاتر می‌گردد. به عنوان مثال در وضعیتی که عرف همه افعال و رفتارها را تنظیم کند، در واقع یک فضای غیر قطعی، غیر عینی، غیر معلوم صورت خواهد گرفت که این وضعیت شبیه وضعیت شکل گیری نظام کامن لا است که رفتارها تحت قضاوت عرف بوده و مشخص نبوده که افعال و رفتارها محکوم به چه حکمی است و بر فرض هم اگر معلوم باشد، قطعی نبوده که چه تبعاتی را به دنبال خواهد داشت. بنابراین حقوق مدرن در دنیای غرب با تنظیم قواعد عینی، قطعی و معلوم متولد شد.

روایتی تاریخی از نظم‌دهی اجتماعی حقوق در ایران

اما در مقابل جامعه ایرانی سه مواجه با دنیای مدرن برای ورود حقوق مدرن داشته است. پرسش اصلی در این بخش این است که در ایران معاصر توجه و التفات به «حاکمیت قانون[1]» از چه زمانی شکل گرفت و چه عواملی سبب شد که در ایران معاصر نظم دهی روابط اجتماعی مبتنی بر «قانون» باشد؟ در دوره صفویه که حکومت شیعی در ایران مستقر شد ایرانیان وارد درگیری و جنگ با روس ها شدند. در این مساله علما به عنوان کسانی که تنظیم‌گر روابط جمعی بودند جانب طرفداری جنگ با روسیه را گرفتند. اتفاقی که با این وضعیت در دوره صفویه افتاد این بود که از نظر ذهنی پندار بر این بود در اثر مواجۀ ایران با روس ایرانیان بر روس ها غلبه خواهند کرد اما در عمل ایران در دو جنگی که با روس ها داشت با شکست سنگینی مواجه شد و این شکست سنگین برای ایرانی ها توام با خفت و خواری همراه بود. یعنی ایرانیان تا قبل از جنگ با روس ها اعتنایی به دنیای مدرن نداشتند و خودشان را عدل و هماورد دنیای مدرن به شمار می آوردند. یعنی علارغم ضربات مهلکی که دراثر حمله افغانها به ایران وارد شده بود و ایران به حضیض کشیده بود و بعد از لشکرکشی نادرشاه به هندوستان و سپس در دوره کریمخانی و آقا محمد خانی ایران خودش را هماورد دوره غرب می دانست. اما این شکست تحقیرآمیز سبب شد که ایرانیان را به تأمل وادار کند که علت این شکست چیست و مقصر این مهم چه کسانی هستند.

دسته ای از ایرانیان از ابتدا مخالف جنگ با روس ها بودند و می گفتند که ما قدرت هماوردی با آنها نداریم. که از ابوالقاسم قائم مقام فراهانی نقل شده است از فتحعلی شاه سوال کرد که چقدر از مردم ایران مالیات دریافت می‌کنید؟ فتحعلی شاه گفت: شش کرور، هر کرور 500هزار تومان است؛ شش کرور یعنی سه میلیون البته تمام کشور با مالیات اداره می‎‌شد و نفت هم وجود نداشت. بعد سوال پرسید که روسیه چقدر مالیات دریافت می‌کند؟ فتحعلی شاه جواب داد:  که ظاهرا  600 کرور یعنی 300 میلیون تومان. میرزا ابوالقاسم گفت که کشوری که شش کرور دریافت می‌کند در برابر کشوری که 600 کرور مالیات دریافت می‌کند توانایی هماوردی را ندارد. براین‌اساس میرزا ابوالقاسم فراهانی را تکفیر کردند و به مشهد فرستادند.

یک عده ای نیز از ابتدا موافق جنگ با روس ها ‌‌بودند ولی بعد از شکست از روس، انگشت اتهام را متوجه مدافعان این جنگ کردند که در راس آن‌ها علما و فقها قرار داشتند که به واسطه این امر علت شکست به فقه منتقل شدند و نتیجه گرفتند که دیگر فقه توانایی تنظیم امور را ندارد. در این واقعه بود که ایرانیان متوجه شدند که نظام پیشین یعنی نظام فقهی برای تنظیم روابط جمعی کافی یا کارآمد نیست و با فقه نمی توان با دولت های دیگر مقابله کرد که این خودآگاهی جمعی ایرانیان در150 تا 200 سال گذشته تحت تأثیر همین جنگ های ایران و روس شکل گرفت. بعد از این واقعه بود که این ایده پیش آمد که نحوه تنظیم روابط جمعی از خارج وارد گردد که ورود قانون به معنای مدرن آن به خصوص با محوریت مفاهیم جدید غربی توسط روشنفکران ایرانی صورت پذیرفت. که از جمله این افراد یوسف خان مستشارالدوله بود که در زمان ناصرالدین‌شاه با نگارش رسالة یک کلمه مرتفع کردن تمام مشکلات ایران را در حاکمیت قانون تلقی می کرد. قابل ذکر است که از زمان ناصر الدین شاه تا انقلاب مشروطه چیزی قریب 50 الی 70 سال گذشت که در این فاصله 50 الی 70 ساله تمام این مباحث مطرح شد.

انقلاب مشروطه اولین کوشش عملی برای ورود نحوه تنظیم جدید بود. اتفاقی که در اینجا افتاد این بود که نخب به دو قسمت تقسیم شدند. گروهی از علما که به آنها مشروعه خواه گفته می شد اصرا داشتند که تنظیم روابط جمعی باید بر مبنای فقه انجام بگیرد و معتقد بودند که یک شریعت خیر الانامی وجود دارد که این شریعت خیرالانام الی یوم القیامه متصدی تنظیم روابط جمعی بندگان است. در مقابل مشروعه خواهان، دسته ای از علما و منورالفکرها بودند که خود اینها به دو گروه تقسیم شدند. عده ای از این منورالفکرها معقتد بودند مع عمر فقه به اتمام رسیده و روابط جمعی باید بر مبنای آخرین قوانین اروپایی تنظیم گردد. عده ای دیگر از منور‌الفکرها و همچنین علمای دیگر معقتد بودند که امورات اجتماعی بر دو دسته امورات عرفیه و امورات شرعیه تقسیم می‌گردد. تنظیم امورات شرعیه از اول الی یومنا هذا و من یومنا هذا الی یوم القیامه در صلاحیت مجتهدان است و متکی بر فقه باید اداره شود. لاتغییر و لاتبدیل فیه است و هیچ مصلحت اندیشی در آن دخالت ندارد و این استنباطا واجراً ملک طلق محسوب می‎‌گردد و از طرف دیگر تنظیم امورات عرفیه نیز براساس مصالح عمومی اداره می‌گردد؛ یعنی امورات عرفی براساس حکم شرع به عرف سپرده می شود. به عبارت دیگر در حوزه امورات عرفی به حاکمیت قانون و نظم جدید تن داده شد و در حوزه امورات شرعی حاکمیت فقه و نظم پیشین اجرا می‌شود. به تبع تقسیم دوگانه امورات به عرفیه و شرعیه، دادگاهها نیز به دادگاه عرفیه و شرعیه تقسیم شدند که در حوزه شرعیات صلاحیت مجتهدان و در حوزه عرفیات صلاحیت محاکم و دادگاه های عرف را پذیرفتند. این پارادایم، پارادایم فقیهان مشروطه خواه[2] بود که در رأس آن آخوند خراسانی قرار داشت. این نظر بر روی کاغذ پیاده شد و از سال 1285 تا سال 1304 و تا حدود سال 1306 و 1307 کجدار و مریز در کشور پیاده شد و بر این مبنا قوانین تنظیم شد و دادگاه ها شکل گرفت تا اینکه سلطنت قاجار برگشت و سلطنت پهلوی برآمد. پهلوی گام نخستین را برداشت و عدلیه نوین را مستقر کرد. تشکیل عدلیه نوین مساوق با نفی صلاحیت محاکم شرع شد. یعنی عملا بدون اینکه وارد حوزه های حساس و خطرناک قانون اساسی بشوند، انگار آنها را کان لم یکن شیئا مذکورا تلقی کردند و صلاحیت محاکم عرف را به همه امور گسترش دادند و عملا در ایران محاکم شرعی وجود نداشت؛ یعنی تنظیم روابط جمعی بر مبنای فقه را به حوزه شخصی سوق داددند و عملا ناقوس مرگ این تفکیک با تشکیل عدلیه نوین نواخته شد. تشکیل عدلیه نوین با نوشتن قانون مدنی همراه بود. قانون مدنی را منطبق با شرع[3] نگارش کردند و فقه را به صورت ماده ماده در قانون مدنی وارد نمودند اما حوزه تنظیم روابط جمعی را با محوریت فقه خارج نمودند. نخست هم از عدلیه شروع کردند و بعد تمام حوزه ها را در نوردیدند. چون میدانید که در قانون اساسی مشروطه نیز تنظیم امور عرفی نباید مخالف شرع باشد یعنی حاکمیت شرع در حوزه شرعیات و حاکمیت قانون در حوزه عرفیات بر مبنای عدم مخالفت با شرع بود که پنج فقیه قرار بود به احراز عدم مخالفت با شرع بپردازند. حکومت پهلوی بعد از اینکه به تفکیک شرعیات و عرفیات در امور قضایی پرداخت، گام بعدی اش این بود که امور عرفی را بر مبنای تشخیصی که خود از مصلحت عمومی دارد ساماندهی کند و به شرع نیز التفات و اهتمامی نداشته باشد. پس تئوری که فقیهان مشروطه طلب پایه گذاری کردند و رئیسش آخوند خراسانی و مهمترین نظریه پردازش محلاتی[4] بود در عمل شکست خورد و آنچنان فرصت پیاده شدن پیدا نکرد.

وضعیت حقوق پس از شگل گیری جمهوری اسلامی

اما در این بخش پرسش اصلی این است که پس از شکل گیری جمهوری اسلامی حقوق درنظم دهی اجتماعی از چه وضعیتی برخوردار است؟ بدواً باید بین جمهوری اسلامی ایران در سال 1358  و سال 1368 یک توفیری قائل شد. چون قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در سال 58 تدوین شد و در سال 68 نیز مورد بازبینی قرار گرفت. اگر بین قانون اساسی که در سال 1358 نگاشته شده و قانون اساسی سال 1368 تفکیکی قائل شویم می‌توان گفت که جامعه ایرانی سه نوع مواجه با پدیده حقوق مدرن داشتند. مواجهۀ نخست در قانون اساسی مشروطه است، مواجهۀ دوم در قانون اساسی سال 58 و مواجهۀ سوم در بازنگری که در  قانون اساسی در سال 68 صورت گرفت. برای فهم نوع نگاه و اندیشه حاکم در قانون اساسی سال58 باید به نظر شهید صدر در کتاب الاسلام یقودالحیاه( لمحه التمهیده الدستور الجمهوریه السلامی) مراجعه نمود. ماجرا از این قرار بود که علمای لبنان نامه‌ای به شهید صدر می نویسند و از ایشان در خواست می کنند که دیدگاه خود را راجع جمهوری اسلامی بیان کند. ایشان در پاسخ نامه ای به علمای لبنان نگارش می کند که در قانون اساسی سال 58 مشاهده می کنیم که شاکله قانون اساسی و مواردی همچون شرط مرجعیت از نظر شهید صدر در پاسخ به نامه علمای لبنانی گرفته شده است. این امر حاکی از این است که مرحوم شهید صدر با مساله حقوق و قانون و رابطه اش با فقه در گیر بوده  است. ایشان حوزه شرعیات را به مسلمات یا خلافیات تقسیم[5] می کند. وی معتقد است که حوزه مسلمات شرعی قهرا باید در جامعه اسلامی اجرا شود و در این حوزه حاکمیت قانون را نمی پذیرد اما در حوزه خلافیات کاری که می کند این است که مجلسی درست می کند و می گوید که مجلس هر نظری را بر مبنای مصلحت عمومی انتخاب کرد آن اجرا خواهد شد که در این حوزه به سمت پذیرش حاکمیت قانون رفته است. سپس معتقد است که  یک حوزه ای تحت عنوان «منطق الفراغ» وجود دارد که براساس «مصلحت» قانون گذاری کند. یعنی ایشان عملا به جای اینکه به آن دو مفهوم مشکوک امر شرعی و امر عرفی تمسک کند، حوزه امور اجتماعی را به دو حوزه منطقه الفراغ و منطقه عدم الفراغ تقسیم کرده است. منطقه الفراغ جایی است که شارع آن را به دست حاکم سپرده است. اما سوال قابل طرح این است که منظور از منطقه الفراغ چیست و آیا منطقه الفراغ همان مالانص فیه است یا خیر؟ در این رابطه دو تقریر از نظر شهید صدر وجود دارد. بعضی می گویند که منظور مالا نص فیه است و بعضی ها می گویند که مالانص فیه نیست و چیز دیگری است و نظر شخصی این است که مالا نص فیه نیست. بنابراین می توان گفت که شهید صدر در نظریه منطقه الفراغ به حاکمیت قانون تن داده است و در حوزه مسلمات به حاکمیت فقه و در حوزه خلافیات نیز عملا به حاکمیت قانون تن داده است. اما تفاوت حوزه مسلمات و خلافیات با حوزه منطقه الفراغ این است که در حوزه منطقه الفراغ حاکمیت قانون عملا هیچ قیدی ندارد اما در حوزه خلافیات باید حکم موافق فقه باشد یعنی قانون موافق شرع باشد  و یا به تعبیر دقیق تر در حوزه منطقه‌الفراغ نباید امر مخالف فقه صورت بگیرد و در خلافیات نیز باید موافق با فقه باشد. با این اوصاف عملا شهید صدر نیز گامی بیشتر از مشروطه جلوتر نگذاشته است. در واقع د ر نظر فقیهان مشروطه خواه امور شرعی و عرفی ضابطه‌مند نبود و شهید صدر با تقسیم بندی امور شرعی به دو حوزه خلافیات و مسلمات و امور عرفی هم که همان حوزه منطقه الفراغ است که این حوزه نیز یا به مناط مالانص فیه و یا به مناط اختیارات حاکم سپرده شده است اقدام به ضابطه مند کردن این امور پرداخت. یعنی این دوگانی و ثنویتی که در نظریه مشروطه وجود داشت که باید حوزه‌ای با فقه و حوزه ای با قانون اداره گردد در نظریه شهید صدر وجود دارد و در قانون اساسی سال 1358 نیز منعکس شده است. اما در بازنگری که در قانون اساسی سال 1368صورت گرفت و با تکیه بر اصول 4، 57، 110 و167 قانون اساسی اداره امور عمومی به حاکم جامعه در چاچوب مصلحت عمومی موکول گردیده است فلذا هیچ دوگانی وجود ندارد چرا که در حوزه اداره جامعه اسلامی مرجع ما قانون است نه فقه. یعنی در جمهوری اسلامی با بازنگری قانون اساسی در سال 68 حاکمیت قانون را پذیرفته است که البته این حاکمیت قانون نیز حاکمیت قانون سکولار نمی باشد بلکه ادعای امام این است که اداره امور عمومی با مناط مصحلت عمومی به امام المسلمین سپرده شده است. یعنی قید اسلامی در جمهوری اسلامی قید احترازی نیست بله قید بیانی است، یعنی در نظام جمهوری اسلامی اگر حاکم جامعه مطابق با آنچه که اسلام گفته تعیین شود همیشه اسلامی است چون جمهوری یعنی اداره حکومت بر مبنای مصلحت عمومی، که در مقابل حکومت خودکامه که حکومت بر مبنای مصلحت شخص یا گروه یا اکثریت است قرار می گیرد. بنابراین حکومت اسلامی حکومت جمهوری است که بر مبنای مصلحت اداره می گردد. اما سوال مهی که در این بخش مطرح می گردد این است که ضوابط مصحلت عمومی که جامعه باید بر مبنای آن اداره گردد چیست؟ حال سوال دیگری که پیش می آید این است که رابطه اصل 4[6] قانون اساسی با نظریه قانون چیست؟ اولا با وجود  اصل 4 در صورت منافات داشتن مصلحت عمومی با احکام اولیه و ثانویه، ملاک مصلحت عمومی به تشخیص مجمع تشخیص مصلحت نظام قرار داده شده است و ثانیا این مصلحتی که امام می گوید مصلحت خارج از شرع نیست بلکه مقید به ضوابط شرعی است که اصل 4 نیز همین را تاکید می کند. اصل [7]167 قانون اساسی نیز تاکیدی بر حاکمیت قانون در جمهوری اسلامی است چرا که در این اصل مقرر شده است که قاضی در تمام مسائل به قوانین مدون رجوع کند و اگر قوانین مدون ساکت بود، به منابع و فتوای معتبر رجوع نماید، یعنی اعتبار فقه از قانون گرفته شده است یعنی در موارد سکوت قانون به تاکید خود قانون باید به فقه مراجعه نمود. و از طرف دیگر در تبصره ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر شده که چنانچه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند پرونده به شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد. مطابق با اصل 57 قانون اساسی و نظریه ولایت مطلقه فقیه  نیز مقرر شده است که اگر قانونی با حکم اولی و ثانوی در تعارض بود بنابر مجوز شارع با مصلحت عمومی حل می گردد.

بنابراین در تحلیل از جامعه ایرانی باید گفت که این جامعه قبل از عصر مشروطه در دوره پیشا مدرن به سر برده است و از زمان مشروطه به بعد که امور را به امور عرفی و شرعی تقسیم نمودند. در زمان شکل گیری نظام  جمهوری اسلامی قانون اساسی سال 57 نیز همین دیدگاه را تایید کرده و در سال 1368 با بازنویسی انجام شده قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران حاکمیت قانون را مورد پذیرش قرار داده است که البته قانونی که بر مبنای مصلحت عمومی است که از ضوابط شرعی اتخاذ می گردد که در اجرا و اعمال این مصلحت، ضوابط شرعی باید لحاظ شود که این خودش بابی است که این مصلحت که می گوید قوانین باید متکی به آن باشد چه خواهد بود؟ بنابر این جمهوری اسلامی یعنی حاکمیت قانون، ثانیا فقه حکومتی با قرائت سال 1368 معطوف به ضوابط المصلحت می شود. یعنی سوال اساسی این است که ولایت حاکم اسلامی در نسبت با احکام اولیه و ثانویه چیتس و محدود به چه حدودی است و قیدی که در ذات ولایت مطلقه وجود دارد و آن مصلحت عمومی است، ضابطه مصلحت عمومی چیست؟ که پاسخ به این مسائل در حوزه فقه حکومتی مطرح می شود. یعنی فقه حکومتی و فقه سیاسی معطوف به ضوابط الصلحه خواهد شد. حالا مسائل سنتی فقه سیاسی و فقه حکومتی که دست نمی‌خورد که حاکم کیست و و آیا ولی فقیه است یا نه و آیا اختیاراتش مطلقه هست یانه که بحث می کنند اما در نسخه ای که می گوید اولا حکومت از نوع ولایت است و ثانیا ولایت، مطلقه است و این ولایت از آن فقیه است، بر این اساس تئوری حاکمیت قانون بر مبنای شرع پذیرفته شده است یعنی از باب اضطرار هم نیست و این را خدا هم گفته که در زمان غیبت جامعه را اینگونه اداره کنید و این که آیا این حکومت اسلامی رادعی مقابل خود دارد یا خیر؟ آنجاست که ضوابط مصلحت به کار می آید چون اگر ضوابط مصلحت استخراج نگردد، اداره حکومت بر مبنای تشخیص مصلحت النهایه به وسیله کارشناس انجام  میشود که در این صورت با نقطه فاصله ها خواهد داشت. بنابراین فقه حکومتی یعنی کشف ضوابط مصلحت. سوالی دیگر این است که این مسائلی که حقوق ایران با آن مواجهه دارد مبتنی بر چه مسائلی است؟ اولاً حقوق ایران با این تقریر تفاوتی با حقوق جایی دیگری پیدا نخواهد کرد یعنی این چالشها به حقوقدان ارتباطی ندارد بلکه این چالش یک چالش فقهی در سطح کلان نظام سیاسی است که این قاعده به مصلحت می باشد یا خیر؟