به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله سید محمد علی موسوی جزائری، نماینده مردم خوزستان در مجلس خبرگان رهبری، در جلسه 22 و 23 درس خارج فقه بانکداری اسلامی که در تاریخ یکشنبه و دوشنبه 24 و 25 آبان 1394 در حوزه علمیه اهواز برگزار شد، به مساله اصالت اللزوم اشاره کرد و در ادامه به تبیین معنای لغوی و اصطلاحی عهد وعقد پرداخت.
وی تبیین مساله اصالت اللزوم را مبتنی به چند مقدمه دانست و گفت: اصالت اللزوم به این معناست که قاعده اولی در همه عقود این است که لازم باشند الا ما خرج بالدلیل.
او سپس با اشاره به مقدمه دوم به معنای لغوی و اصطلاحی عقد پرداخت و گفت: به نظر ما تعبیر محقق اصفهانی بهتر است. زیرا در عقود التزام نداریم بلکه جعل داریم، جعل ملکیت.
استاد سطح عالی حوزه علمیه اهواز سپس در بیان مقدمه سوم و چهارم به تعریف عهد و مساله ایجاب وقبول اشاره کرد وگفت: حالا اگر یک طرف قولی باشد و یک طرف فعلی مثلا ایجاب قولی باشد و قبول فعلی این هم اشکالی ندارد.
در ادامه تقریرات این دو درس آمده است:
جلسه 22
قبل از ورود به بحث اصالت اللزوم لازم است به چند مقدمه اشاره شود.
مقدمه اول : معنای اصالت اللزوم
اصالت اللزوم به این معناست که قاعده اولی در همه عقود این است که لازم باشند الا ما خرج بالدلیل. معنای لزوم این است که طرفین معامله نمی توانند عقد را فسخ کنند و معنای جواز قدرت طرفین بر فسخ عقد است.
مطلب دیگری که مرحوم نائینی و به تبع ایشان جمعی دیگر از علما مطرح نموده اند، بررسی اصل ماهیت لزوم و جواز است که ما بعدا به آن خواهیم پرداخت.
مقدمه دوم : معنای عقد
عقد یک معنای لغوی دارد و یک معنای اصطلاحی. معنای اصطلاحی هم از معنای لغوی آن نشات می گیرد. عَقَدَ- یَعقِدُ به معنای گره زدن است. دو ریسمان را که به هم گره می زنیم، به هم مرتبط می شوند حال آنکه پیش از گره زدن ارتباطی با هم نداشتند. کلمه عُقده به معنای محل گره است.
محقق خویی ارتباط این مطلب را با بحث ما اینگونه بیان می کند: در عقد دو تعهد و التزام وجود دارد که این دو تعهد به هم گره می خورند و بین آنها پیوند ایجاد می شود. محقق اصفهانی تعبیر متفاوتی دارد، ایشان می فرماید: عقد عبارت است از گره زدن دو جعل و دو قرار.
به نظر ما تعبیر محقق اصفهانی بهتر است. زیرا در عقود التزام نداریم بلکه جعل داریم، جعل ملکیت. وقتی شخصی می گوید: من مال خودم را فروختم؛ مقصود این است که جعل ملکیت کردم برای عوض در مقابل معوض. تعبیر به التزام در این مورد تعبیر مناسبی نیست. زیرا آنچه که واقع شده، جعل و اعتبار است. ایجاد ملکیت با التزام متفاوت است. التزام یعنی، من فلان کارهارا انجام می دهم اما وقتی عقد بیعی واقع می شود از مقوله التزام نبوده بلکه متعاقدین برای یکدیگر جعل ملکیت هم می کنند. یعنی اصل مطلب جعل ملکیت است ولی از لوازم آن این است که متعهد می شوند که عوض و معوض را تحویل دهند.
مقدمه سوم: معنای عهد
این بحث را مرحوم امام اعلی الله مقامه هم در کتاب بیع مطرح کرده اند. عهد به معنای میثاق و پیمان است. کلمه تعهد هم از همین گرفته شده است. در آیات شریفه همانطور که ( اوفوا بالعقود ) داریم، ( اوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولا ) نیز داریم. یعنی خدا از عهود شما هم مواخذه می کند.
ارتباط عهد با بحث ما چیست؟ گفتیم: عقد به معنای گره زدن است. آن دو چیزی را که به هم گره می زنند عهد می نامند. یعنی مجموع به مجموع دو عهد بعد گره خوردن عقد گفته می شود.
وقتی انسان مال خود را تملیک می کند باید پای لوازم این تملیک بایستد و به تعهدش عمل کند. نتیجه اینکه عقد اخص از عهد است. عهد یعنی پیمان، اما عقد یعنی پیمان گره خورده. لذا برخی از لغویین فرموده اند: عقد و عهد یک چیز هستند، و عقد عبارت است العهد المؤکد. لکن این اشتباه است. زیرا همانطور که محقق اصفهانی فرمود: عقد عبارت است از عهد المرتبط. یعنی مادامی که ارتباطی ندارد عهد است اما بعد از اینکه ارتباط برقرار شد و گره خورد با عهد دیگر به مجموع آنها عقد می گویند. پس رابطه بین آنها عموم و خصوص مطلق است.
مرحوم امام نقل فرموده اند از مجمعَین یعنی مجمع البیان(تفسیر مرحوم طبرسی) و مجمع البحرین (کتاب لغت شیخ طریحی) که در این دو کتاب نوشته شده: عهد اخص است و عقد اعم. خودشان تعبیر مجمعین را نقد فرموده و گفته اند: عبارت مجمعین اشتباه و شاید سهو قلمی اتفاق افتاده است.
محقق اصفهانی هم ابتدا اشتباه کرده اند و عهد را اخص از عقد دانسته اند اما در توضیحات مطلب را درست بیان کرده اند. پس همانطور که برای لزوم عقود از (اوفوا بالعقود) استفاده می کنیم از (اوف بالعهد)1 هم می توان استفاده کرد. زیرا هر عقدی، عهد هم هست.
عهد یک استعمال رایج دارد به معنای میثاق. یک معنای غیر رایج هم دارد به معنای سفارش.
معنای اصطلاحی عقد ایجاب و قبول است. ایجاب و قبول دو عهد هستند که به هم گره می خورند و تشکیل عقد می دهند. در مقابل عقد نیز ایقاعاتند که فقط شامل ایجاب هستند.
جلسه 23
گفتیم عقد در حقیقت دو عهد است. عهد هم به معنای میثاق و پیمان است. یعنی متعاقدین پیمان می بندد تا مال خود را به ازاء معوضی به تملیک طرف مقابل در آورند. متعلَق این دو پیمان جعل و قرار ملکیت متقابل است. به پس مجموع هر دو پیمان را عقد و هر پیمان را به تنهایی عهد می گویند. که یکی عهد ایجاب است و دیگری عهد قبول.
به اینجا که رسیدیم متعرض یک مطلبی شدیم که مرحوم امام (اعلی الله مقامه) در کتاب البیع فرموده اند. ایشان می فرمایند که از بعض از روایات استفاده می شود که گاهی از اوقات طرف قبول ساکت است زیرا رضایت خود را اعلام کرده است و فقط موجب انشاء ایجاب می کند. در اینجا عقد صحیح است؛ زیرا اگرچه قبول به لفظ نیامده ولی از قرائن مشخص است. پس معلوم می شود که لازم نیست قبول حتما به لفظ باشد، بلکه اگر رضایت قابل به قرینه حال نیز معلوم باشد کافی است.
صحیحه محمد بن مسلم عن أبی جعفر (علیه السلام) قال جائت امرأة إلى النّبی (صلى الله علیه و آله و سلم) فقالت زوّجنی فقال رسول اللّه (صلى الله علیه و آله و سلم) من لهذه فقام رجل فقال انا یا رسول اللّه زوجنیها فقال ما تعطیها فقال مالی شی‌ء قال لا فأعادت فأعاد رسول اللّه (صلى الله علیه و آله و سلم) الکلام فلم یقم أحد غیر الرّجل ثم أعادت فقال رسول اللّه فی المرة الثالثة أ تحسن من القران شیئا قال نعم قال قد زوجتکها على ما تحسن من القران فعلمها إیاه
می فرماید: زنی خدمت رسول خدا رسید و عرض کرد: من شوهر می خواهم. پیغمبر هم از بالای منبر فرمود آیا کسی حاضر است همسر او شود. جوانی از میان جمعیت بلند شد و گفت یا رسول الله من حاضرم همسر او شوم. پیغمبر به او فرمود آیا مالی داری که به مهر او در بیاوری؟ جوان گفت من مالی ندارم. پیغمبر فرمود آیا از قرآن چیزی بلدی تا به او یاد دهی؟ عرض کرد بلی . پیغمبر هم فرمود: این زن را به زوجیت تو در آوردم به شرط اینکه آنچه از قرآن بلدی به او نیز یاد دهی.
نکته این روایت این جا است که قبولی از جانب زن در روایت ذکر نشده. اما به نظر ما از این روایت بر نمی آید که قبول لازم نیست چراکه آن زن سه مرتبه اعلام کرد که به ازدواج راضی است بلکه آن چیزی که باید مورد بررسی قرار گیرد جواز تقدیم الایجاب علی القبول است.
روایت محل بحث از موارد تقدیم الایجاب علی القبول است که علما در مورد آن فرموده اند: تقدیم به طور عادی صحیح نیست مگر در مواردی که مشخص باشد نوع معامله چیست، مثل مورد این روایت.
نتیجه اینکه ارکان عقد ایجاب و قبول است و هردو باید موجود باشند. البته گاهی جای ایجاب و قبول عوض می شود، این اشکالی ندارد .
مقدمه چهارم : ابراز الایجاب و القبول
این ایجاب و قبول لازم نیست حتما به لفظ باشد. بلکه گاهی مانند انسانِ لال که برای حرف زدن اشاره می کند، به شکل اشاره است. گاهی به شکل معاطات است. یعنی شخصی می رود به مغازه دار پول می دهد و جنس را بر می دارد و ایجاب و قبولی در کار نیست.
مرحوم شیخ محمد تقی شوشتری در کتاب النجعه که شرحی بر شرح لمعه است، می فرماید: از صدر اسلام هم همینطور بوده یعنی در هیچ زمانی مردم برای خرید و فروش صیغه نمی خوانند.
حالا اگر یک طرف قولی باشد و یک طرف فعلی مثلا ایجاب قولی باشد و قبول فعلی این هم اشکالی ندارد.
استدلال بر اصاله الزوم
حال ما به اصل بحث رسیدم. برای اثبات اصالت اللزوم هم از قرآن دلیل داریم و هم از سنت و سیره عقلا.
قبل از اینکه وارد استدلال شویم تذکر این مطلب لازم است که وقتی می گوییم اوفوا بالعقود منظور ما عقود حقیقیه است نه اصطلاحی. در فقه به شرکت و هبه و مضاربه هم اصطلاحا عقد گفته می شود، اما اینها عقد حقیقی نیستند. در یک تقسیم عقود دو قسمند: عهدیه و اذنیه. عقود حقیقی که ادله لزوم ناظر به آنها هستند همان عقود عهدیه اند و اطلاق عقد به عقود اذنیه مجازا است. یعنی اوفوا بالعقود شامل آنها نمی شود.
1. الاسراء آیه 34.
202/323/ع