به گزارش خبرنگار پایگاه اطلاع رسانی وسائل، حجت الاسلام و المسلمین دکتر حبیبی تبار، استاد درس خارج حوزه، در نشست علمی بررسی فقهی حقوقی طلاق قضائی که در تاریخ 01/10/1394 در موسسه تخصصی فقه برگزار شد، با اشاره به تفاوت طلاق قانونی و طلاق قضائی گفت: مراد از طلاق قانونی آن است که اراده موافق شوهر تا زمان تحقق طلاق وجود داشته باشد، در حالی که طلاق قضائی آن است که علیرغم عدم دسترسی به شوهر و یا مخالفت شوهر با طلاق، دادگاه شوهر یا ولی او یا وکیل او را به مطلقه کردن زن محکوم کند.
ایشان با اشاره به عوامل انحلال نکاح گفت: منشاء انحلال یا ارادی است یا قهری. انحلال ارادی سه صورت دارد: یک: فسخ نکاح. دو: طلاق. سه: بذل مدت در نکاح منقطع است. این مجموعه عوامل ارادی انحلال نکاح را تشکیل میدهند.
ایشان با بیان این که اصل در طلاق رجعی بودن است، افزود: مشهور فقها میفرمایند: « الاصل فی الطلاق قابلیه الرجوع»؛ این مفهومش این است که اصل در طلاق این است که رجعی باشد.
ایشان با بیان مسئله اختلافی امامیه و عامه اظهار داشت: دکتر کاتوزیان ذیل ماده 1129 که میگوید «فرقی بین عسر و یسر مرد در خصوص مسئله نیست». اشکال کرده است که جایی که زن در یسار است و مردی که در عسر است این مصداق حرج نیست برای چه باید طلاق واقع شود. در حالی که توجه نکرده است که ماده 1129 که ناظر به طلاق قضائی است (طلاق ترک انفاق)، مبتنی بر قاعده نفی ضرر است نه مبتنی بر قاعده نفی حرج.
در ادامه مشروح نظریات ایشان را مرور می کنیم.
عوامل انحلال نکاح
منشاء انحلال یا ارادی است یا قهری. انحلال ارادی سه صورت دارد: یک: فسخ نکاح. دو: طلاق. سه: بذل مدت در نکاح منقطع است. این مجموعه عوامل ارادی انحلال نکاح را تشکیل میدهند.
فسخ یا به جهت عیوب منصوصه است یا به جهت تدلیس است. عیوب منصوصه هم عیب مشترک بین زن و مرد و یا عیب اختصاصی هر یک از زن و مرد است.
اما طلاق تقسیمی که در آن ارائه میشود بنا به فرمایش فقها « الطلاق اما بدئی و اما سنی، و السنی اما رجعی و اما بائن، و رجعی اما عدی و اما غیره، و البائن اما بلا عده اما ذو عده» این تقسیم در فقه طلاق را از دیدگاه اینکه آیا حق رجوعی برای مرد در طول عده زوجیت هست یا نیست و قبل از این آیا طلاق صحیح است و یا باطل ؟ از این جهت مورد بررسی قرار میدهد.
اصل در طلاق رجعی بودن است
این جا این کلام مطرح است؛ آیا اصلی در طلاق وجود دارد؟ میگوییم: « الاصل فی الطلاق قابلیه الرجوع الا ما خرج بالدلیل» یا چنین اصلی وجود ندارد. مشهور فقها میفرمایند:« الاصل فی الطلاق قابلیه الرجوع»؛ این مفهومش این است که اصل در طلاق این است که رجعی باشد. طلاق رجعی عدی آن است که در طول مدت عده شوهر رجوع کند به زوجیت . طلاق رجعی عدی آثاری دارد که اگر به 9 طلاق برسد (سه تا بائن و شش تا عدی متوالیا) حرمت ابدی ایجاد میکند. و اما غیر عدی آن است که وقتی طلاق رخ میدهد، شخص یا رجوع به زوجیت نکند یا اگر چنانچه رجوع به زوجیت کرد مواقعه پس از رجوع رخ ندهد که در هر یک از این صور دیگر هر سه نوبت طلاق نیاز به محلل دارد.اما طلاق بائن، یا بائنی است که عده ندارد، مثل طلاق صغیره، طلاق یائسه و طلاق غیر مدخوله. و یا این است که عده دارد، مثل طلاق در خلع و طلاق در مبارات. این منظری است که در فقه تقسیم شده است.
تفاوت طلاق قانونی و طلاق قضائی
مراد از طلاق قانونی آن است که اراده موافق شوهر تا زمان تحقق طلاق وجود داشته باشد. با این بیان طلاقی که از نوع رجعی، خلع یا مبارات باشد ماهیت آن طلاق قانونی است. ضمن اینکه الآن در نکاح نامه ها مصادیقی را شرط کرده اند تا زوجه بتواند وکالتا از شوهر خود را مطلقه کند. شرط وکالت به نحو شرط نتیجه است برای طلاق. حال خانومی به دادگاه مراجعه میکند و به جهت تحقق شرط ضمن عقد، استیذان اعمال وکالت میخواهد.حال که « هذه المرئه وکیل من قبل زوجها» محرز شد، الآن میخواهد خود را مطلقه کند. اراده چه کسی را بر طلاق میخواهد اعمال کند؟ اراده شوهر را دارد اعمال میکند، پس نظر موافق شوهر را همراه دارد ولو استنابتا باشد. لذا این طلاق ماهیتش طلاق قانونی خواهد بود. من دیدم حتی دیوانعالی کشور متاسفانه از ماده 29 قانون حمایت خانواده برداشت غلطی کردند و این طلاق را طلاق قضائی تلقی کردند.
طلاق قضائی آن است که علیرغم عدم دسترسی به شوهر و یا مخالفت شوهر با طلاق، دادگاه شوهر یا ولی او یا وکیل او را به مطلقه کردن زن محکوم کند. یعنی در تحقق این طلاق موافقتی از شوهر نداریم. این عدم موافقت یا به جهت غیبت است یا به جهت مخالفت است. در هر دو قسمت یعنی چه جایی که شوهر غایب است و چه جایی که هست و مخالفت میکند؛ اگر صغریات مسئله برای محکمه ثابت شد دادگاه میتواند زوج را و اگر نیست وکیل یا ولی او را به مطلقه کردن همسر محکوم کند. به این حکم طلاق قضائی میگویند. مصادیق طلاق قضائی در فقه دو صورتش فی الجمله مورد وفاق است: یک: طلاق زوجه غائب مفقود الاثر است که موضوع ماده 1029 قانون مدنی است. دو: طلاق به جهت ترک انفاق است. اینکه عرض میکنیم«فی الجمله» جهتش این است: از اینکه اینجا مصداق کدام یک از مصادیق انحلال نکاح است اختلافی است. اما «بالجمله» وفاق است که این دو، مورد وفاق هستند. اینکه این ها عامل انحلال اند بین فقهای امامیه مورد وفاق است اما اینکه مصداق چه انحلالی است این اختلافی است. بعضی فرموده اند در جایی که طلاق به جهت ترک انفاق باشد ماهیتش فسخ است نه طلاق. همچنین این اختلاف در مورد زوجه غائب هم است. معاصرین از فقها همه اتفاق نظر دارند که مصداق فسخ نیست؛ ولی قدمای از فقها، شیخ طوسی علیه الرحمه در بعضی از فتاواشان مصداق فسخ دانسته اند.لذا از منظر موجب بودن برای انحلال در بین امامیه خلافی نیست اما مصداق چیست؟ آیا ماهیتش فسخ است یا طلاق؟ این مورد اختلاف است.
مسئله اختلافی بین فقهای عامه و امامیه
در بین احناف عمدتا هم متأخرین آنها این حرف مطرح است، «اگر چنانچه زن متمول است و مرد فقیر، اینجا نه تنها مصداقی برای طلاق نیست؛ بلکه زن باید خرج زوج را بدهد تا او در یسر قرار گیرد» این مطلب را بعضی از نویسندگان حقوقی ما هم که پیگیری کرده اند و درست متوجه مسئله نشده اند. خدا دکتر کاتوزیان را رحمت کند. ایشان ذیل ماده 1129 که میگوید «فرقی بین عسر و یسر مرد در خصوص مسئله نیست». ایشان اشکال کرده است که، جایی که زن در یسار است و مردی که در عسر است این مصداق حرج نیست برای چه باید طلاق واقع شود. در حالی که توجه نکرده است که ماده 1129 که ناظر به طلاق قضائی است (طلاق ترک انفاق)، مبتنی بر قاعده نفی ضرر است نه مبتنی بر قاعده نفی حرج؛ در نفی ضرر « لاضرر و لا ضرار فی الاسلام» زوج تکلیف دارد به انفاق.همین که نفقه نمیدهد اضرار است بر زوجه. یعنی نفس عدم پرداخت نفقه موجب طلاق برای زوجه است و عسر و حرج زوجه اصلا در اینجا موضوعیت ندارد. در بحث طلاق به جهت غیبت هم همین حرف مطرح است.