به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله ناصر مکارم شیرازی در جلسه 59 و 60 درس خارج فقه مضاربه که در تاریخ 23 و 26 دی 94 برگزار شد، به بررسی مسئله هجدهم مبنی بر نسیه در مضاربه پرداخت.
وی در ابتدای بحث با بیان روایتی اخلاقی از امام حسن عسکری (علیه‌السلام) گفت: انسان به تنهایی نمی تواند در برابر مشکلات مقاومت کند و باید از دوستانی کمک بگیرد. به همین دلیل دوستیابی در زندگی انسان مهم است.
در ادامه وی با اشاره به مسئله هجدهم گفت: این مسئله دارای حالات متعددی است و نمی‌توان حکم واحدی در مورد آن صادر کرد.
او در این رابطه افزود: عامل باید دو چیز را رعایت کند یکی از آنها مصلحت است و دومی رعایت آنچه متعارف است زیرا اطلاق به صورت متعارف منصرف می‌باشد.
استاد سطح عالی حوزه در ادامه با اشاره به عدم تعرض امام (ره) به این مساله گفت: سزاوار است این مسئله کنار مسئله چهاردهم قرار گیرد و آن اینکه در سابق گفتیم که در عقد مضاربه نمی‌توان برای عامل شرط ضمان کرد.
وی با تاکید بر همین نکته گفت: جمعی از اصحاب در این صورت گفته‌اند که مضاربه تبدیل به قرض می‌شود و در نتیجه اگر سودی حاصل شود تمام آن مال عامل است.
اهم تقریرات این دو درس در ادامه آمده است؛
بحث اخلاقی:
امام حسن عسکری علیه السلام می فرماید: مَنْ کَانَ الْوَرَعُ سَجِیَّتَهُ وَ الْکَرَمُ طَبِیعَتَهُ وَ الْحِلْمُ خَلَّتَهُ کَثُرَ صَدِیقُهُ وَ الثَّنَاءُ عَلَیْهِ وَ انْتَصَرَ مِنْ أَعْدَائِهِ بِحُسْنِ الثَّنَاءِ عَلَیْهِ.[1]
کسی که سه صفت داشته باشد دوستانش زیاد می شود:
کسی که ورع و تقوا سجیه و خلق و خوی او شده باشد.
کَرَم نیز طبیعت او شده باشد
و همچنین بردباری و عفو گذشت جزء اخلاق او شده باشد.
انسان به تنهایی نمی تواند در برابر مشکلات مقاومت کند و باید از دوستانی کمک بگیرد. به همین دلیل دوستیابی در زندگی انسان مهم است. کتابهایی نیز تحت عنوان آیین دوستیابی نوشته شده است. امام علیه السلام در جمله ی کوتاه بالا بخشی از این آیین را بیان کرده است و به سه صفت مهم اشاره می کند.
یکی از این صفات ورع است. کسی که دارای ورع است دروغ و غیبت نمی گوید، تهمت نمی زند، غیبت نمی کند، آزار و اذیت به دیگران نمی رساند و حقوق دیگران را غصب نمی کند.
دیگر اینکه کَرَم جزء طبیعت او شده باشد یعنی از بذل و بخشش آنچه دارد مضایقه نکند. همچنین این صفت جزء طبیعت انسان شده باشد نه اینکه گاه بذل و بخشش کند و گاه مضایقه نماید.
سوم اینکه اهل گذشت باشد و اگر لغزشی از کسی دید آن را به دل نگیرد مخصوصا اگر طرف مقابل عذرخواهی کند. کسانی که بدی دیگران را به دل می گیرند نمی توانند دوستان خود را نگه دارند.
با رعایت این نکات، دشمنی ها تبدیل به دوستی می شود. بر این اساس قرآن مجید ابتدا حیات را در قصاص می بیند و می فرماید: ﴿وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاةٌ یا أُولِی الْأَلْبابِ﴾[2] ولی در کنار آن می فرماید: ﴿فَمَنْ عُفِیَ لَهُ مِنْ أَخیهِ شَیْ‌ءٌ فَاتِّباعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَ أَداءٌ إِلَیْهِ بِإِحْسانٍ﴾[3] که هم فرد جانی را برادر می شمارد و هم عفو را تبعیت از معروف و احسان می داند. البته قصاص یا ترس از باید در جامعه باشد و الا قتل و غارت در جامعه زیاد می شود ولی در عین حال قصاص عوارضی به دنبال دارد مثلا دو طائفه ممکن است با هم اختلاف پیدا کنند ولی اگر حساب شده بخششی صورت گیرد گاه دوستی هایی پدیدار می شود.
جلسه 59
بحث در مسأله ی هجدهم از مسائل مضاربه در مورد این است که عامل نباید به شکل نسیه معامله کند بلکه باید نقدا تجارت نماید و اگر به شکل نسیه معامله کند و اموالی که در دست اوست از بین برود یا دچار خسارت شود ضامن است ولی اگر سودی حاصل شود باید بر اساس قرارداد تقسیم شود.
گفتیم این مسأله بین عامه و خاصه مشهور است.
عمده دلیلی که برای آن ذکر شده است این است نسیه موجب تغریر و به خطر انداختن مال می شود.
نقول: این مسأله دارای حالات متعددی است و نمی توان حکم واحدی در مورد آن صادر کرد. در هر حال، عامل باید دو چیز را رعایت کند: یکی از آنها مصلحت است و دومی رعایت آنچه متعارف است زیرا اطلاق، به صورت متعارف منصرف می باشد.
بر این اساس، تغریر مال در صورت نسیه نمی تواند یک حکم عام باشد. برای توضیح بیشتر مواردی را بررسی می کنیم:
گاه فردی در مقابل نسیه، رهن می گیرد مثلا جنسی را به نسیه می دهد ولی در مقابل خانه ی او را به عنوان رهن در گرو می گیرد یا اینکه ضامن معتبری برای آن می گیرد مثلا می گوید: این مال را نسیه می فروشم به شرط اینکه ضامن معتبری پشت چک را امضاء کند. واضح است که در این صورت تغریری در کار نیست.
مورد دیگر شخصی است که در جایی کار می کند و یا کارگر و کارمند است و حقوق دارد. ما جنسی را به نسیه به او می فروشیم و مؤسسه یا کارخانه متقبل می شود که اقساط آن را ماهیانه پرداخت کند زیرا نمی خواهد کارمند خود را رها کند. یا اینکه طلاب وام هایی می گیرند و اقساط آن را از شهریه ی آنها کسر می کنند. همچنین امروز مراکزی هستند که تبلیغ می کنند که جنس را اقساطی می فروشند. آنها تغریر به مال نمی کنند زیرا شرایطی برای خود دارند که با رعایت آنها تغریر در مال از بین می رود.
گاه چیزهایی را از شخص بدهکار گرو می کشند مثلا عامل خانه ای را می فروشد و مثلا نصف ثمن را گرفته ولی نصف دیگر را به شکل نسیه معامله می کند در نتیجه کلید منزل را تحویل می دهد ولی می گوید تا در محضر نصف دیگر پول را ندهی سند را به نام او نمی کند. گرو کشیدن سند خود موجب عدم تغریر می شود.
گاه در مقابل مال چک تحویل می دهند و به گونه ای است که اگر چک برگشت بخورد جریمه ی بسیاری برای صاحب چک به دنبال دارد. بنا بر این فرد حاضر نیست کاری کند که چک او برگشت بخورد.
حال اگر در جایی هیچ یک از این پشتوانه ها وجود نداشته باشد و فرد هم خوش سابقه نباشد مال در صورت نسیه می تواند به خطر بیفتد.
اما فرع دوم در کلام امام قدس سره این است که اگر کسی به شکل نسیه معامله کند (البته در جایی که نسیه متعارف و به مصلحت نباشد) و تلف و خسارتی رخ دهد ضامن است اما اگر سود کند باید بر اساس قرارداد آن را تقسیم نماید. بنا بر این به مجرد اینکه نسیه می دهد در معرض ضمان است و هر آنچه در مسأله ی سابق مطرح کردیم در اینجا نیز جاری است و آن اینکه معامله ی او هرچند باطل است ولی فضولی می باشد و مالک وقتی می بیند معامله سود کرده است غالبا آن را اجازه می دهد در نتیجه معامله تصحیح می شود و سود باید تقسیم شود.
همچنین روایاتی که در مسأله ی سابق به آن اشاره کردیم مبنی بر اینکه نباید بر خلاف شرط عمل کرد و اگر خسارت و تلفی وارد شود ضامن است ولی اگر سودی حاصل شود باید تقسیم شود در اینجا جاری می شود.
نکته ای از مسائل سابق باقی مانده است که امام قدس سره متعرض آن نشده است و اینکه در سابق گفتیم که در عقد مضاربه نمی توان شرط ضمان کرد و این بر خلاف شرع و مقتضای عقد است یعنی اگر عامل افراط و تفریط نکند ضامن نیست. نکته ای در این بحث است و آن اینکه روایات متعددی وجود دارد که اگر در مضاربه شرط ضمان کنند مضاربه تبدیل به قرض می شود یعنی هرقدر سودی حاصل شود مال عامل است. بر اساس این روایات فتوا نیز داده است و حال آنکه این حکم بر خلاف قاعده است زیرا آن دو نیّت مضاربه کرده اند و چرا باید تبدیل به قرض شود و حال آنکه ما وَقع لم یُقصد و ما قُصد لم یَقع.
این روایات در وسائل الشیعه در باب چهارم از ابواب مضاربه ذکر شده است و ان شاء الله در جلسه ی بعد آن را بررسی می کنیم.
جلسه60
نکته ای از مسائل سابق باقی مانده است که امام قدس سره متعرض آن نشده است و این مسأله در عروه نیز بسیار کمرنگ مطرح شده است. این مسأله سزاوار است که در کنار مسأله ی چهاردهم قرار گیرد و آن و اینکه در سابق گفتیم که در عقد مضاربه نمی توان برای عامل شرط ضمان کرد و او را در برابر تلف و خسارت ضامن نمود (چه تمام آن را ضامن باشد و یا به نسبت سودی که می برد ضامن باشد). این بر خلاف شرع و مقتضای عقد است یعنی اگر عامل افراط و تفریط نکند ضامن نیست.
جمعی از اصحاب در این صورت گفته اند که مضاربه تبدیل به قرض می شود. در نتیجه اگر سودی حاصل شود تمام آن مالِ عامل است.
اقوال علماء:
علامه در تذکره می فرماید: لو ضمّن المالکُ العاملَ، انقلب القراض قرضاً، و کان الربح بأسره (یعنی همه ی سود) للعامل لأنّ عقد القراض ینافی الضمان.[4] سپس به صحیحه ی محمد بن قیس استدلال می کند.
صاحب ریاض نیز می فرماید: و لو ضمّن صاحب المال العامل أی جعله ضامناً لمال المضاربة متى تلف انفسخت و صار الربح له للمعتبره (که همان روایت محمد بن قیس است) و إطلاقها (و معتبره ی فوق که مطلق است) کالعبارة (مانند عبارت ماتن) یشمل صورتی قصدهما القرض أم المضاربة.[5]
البته ایشان تصریح نکرده اند که در این صورت مضاربه تبدیل به قرض می شود.
شهید ثانی نیز در مسالک به همین فتوا می دهد و صاحب جواهر از او این فتوا را نقل می کند ولی صاحب جواهر خود که در ابتدای کتاب مضاربه این بحث را به شکل مفصل مطرح می کند آن را قبول نمی کند و قائل می شود که روایت مزبور معارض دارد.[6]
از کسانی که مایل به عدم تبدیل به قرض شده اند صاحب مفتاح الکرامة است که بحث مزبور را مطرح می کند ولی در خاتمه با عبارت فتأمل بیان می دارد که حکم به تبدیل قراض به قرض محل اشکال است.[7]
بر اساس قواعد و اینکه العقود تابعة للقصود کسانی که مضاربه انجام داده اند قصد قرض نداشته اند. همچنین در قرض، تملیک وجود دارد ولی در مضاربه چنین قصدی وجود ندارد. در باب معاملات غالبا چنین چیزی نداریم که موردی را که قصد نکرده اند واقع شود و بر آنها تحمیل گردد. نهایت اینکه مضاربه باطل باشد ولی اینکه تبدیل به قرض شود چیزی بر خلاف قواعد است.
از طرفی دیگر صحیحه ی محمد بن قیس به صراحت بیان می کند که مضاربه در صورت فوق تبدیل به قرض می شود و بر اساس آن فتوا نیز داده شده است:
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی حَدِیثٍ أَنَّ عَلِیّاً ع قَالَ: مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَیْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَیْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَیْ‌ءٌ. [8]
این روایت صحیحه است.
از عبارت ضَمَّنَ تَاجِراً استفاده می شود که سخن از مضاربه است. امام علیه السلام در این مورد می فرماید: تمام سود مال عامل است و مالک فقط مالک سرمایه می باشد در نتیجه این علامت آن است که تبدیل به قرض شده است.
البته تا آنجا که ما بررسی کردیم و منابع مختلف روایی مانند کتب اربعه و غیر آنها را دیدیم چیزی به بجز روایت عاصم بن حمید که به محمد بن قیس منتهی می شود نیافتیم. از این رو جای تعجب است که چرا بعضی از علماء ادعا کرده اند که روایات متعددی در این مورد وجود دارد. البته در سند تا قبل از عاصم بن حمید افراد مختلفی هستند ولی به هر حال چون تمامی آنها به محمد بن قیس می رسد این موجب تعدد روایت نمی شود و به بیانی دیگر یک حدیث از چند طریق به یک راوی نقل شده است. حتی صاحب جواهر ادعای دو حدیث می کند و در وسائل الشیعه طبع آل البیت نیز دو شماره برای آن ذکر شده است.
البته در بعضی از طرق حدیث به جای (من ضَمَّنَ تَاجِراً) (من ضمن مضاربَهُ) آمده است که هرچند صراحت بیشتری در مضاربه دارد ولی اگر نباشد باز در اینکه سخن از مضاربه است شکی وجود ندارد.
به هر حال این روایت از کافی، تهذیب و من لا یحضر نقل شده است.
نقول: شاید بتوان گفت که حدیث مطابق قاعده است زیرا وقتی کسی عامل را ضامن تمام مال می کند و می گوید که کل آن را باید تمام و کمال به او بر گرداند این علامت آن است که مالی که به او داده شده از باب قرض و وام است.
البته این سخن صحیح نیست زیرا در مضاربه قصد تملیک وجود ندارد ولی در قرض قصد تملیک وجود دارد.
دیگر اینکه در فرض ضامن کردن عامل آیا مضاربه صحیح است و یا اینکه فاسد می باشد. اگر فاسد باشد باید مال را برگرداند و اگر هم صحیح باشد و شرط آن فاسد باشد و بگوییم که شرط فاسد، مفسد نیست باید گفت که مضاربه به قوت خود باقی است و معنا ندارد تبدیل به قرض شود. بنا بر این روایت فوق با قواعد در تعارض است.
مخصوصا که قاعده ی العقود تابعة للقصود قاعده ای عقلایی است که روایات بسیاری بر آن دلالت دارند.
همچنین باید توجه داشت در باب معاملات نصی که بر خلاف قواعد باشد بسیار کم وجود دارد.
حال یا باید روایت فوق را از باب تعبد قبول کرد و قواعد را کنار گذاشت زیرا شارع مقدس این قدرت را دارد که بر خلاف قواعد حکم کند. نظیر این را در باب نکاح مشاهده می کنیم که اگر کسی قصد عقد موقت کرده باشد و فراموش کند زمان را در آن مشخص کند عقد موقت او به عقد دائم تبدیل می شود. البته ما این حکم را در مورد نکاح قبول نداریم.
راه دیگر این است که حدیث چون بر خلاف قواعد است کنار گذاشته شود و به آن عمل نشود.
به نظر می رسد که باید راه احتیاط را در پیش گرفت و گفت احوط این است در چنین جایی در مورد ربح با هم مصالحه کنند زیرا دعوا بر سر ربح است و آن اینکه آیا تمام ربح مال عامل است یا اینکه باید طبق قرارداد تقسیم شود. مخصوصا که علماء بزرگی بر اساس حدیث فوق فتوا داده اند.
امام قدس سره در مسأله ی نوزدهم مسأله ی سفر را مطرح می کند که آیا عامل می تواند مسافرت کند و در صورت جواز آیا به جای خطرناک می تواند برود و اگر چنین سفری را انجام دهد آیا ضامن است یا نه:
مسألة 19 لیس للعامل أن یسافر بالمال برا و بحرا (نه سفر زمینی و نه سفر دریایی) و الاتجار به فی بلاد أخر غیر بلد المال (وقتی عقد مضاربه منعقد می شود یعنی در همان شهر باید مضاربه کند) إلا مع إذن المالک (مگر اینکه مالک اجازه دهد که از آن شهر خارج شود) و لو بالانصراف لأجل التعارف (گاه متعارف این است که اطلاق مضاربه به اذن در مسافرت منصرف می باشد.)، فلو سافر به ضمن التلف و الخسارة، لکن لو حصل ربح یکون بینهما (ولی اگر سود پیدا شود طبق قرارداد بین آنها تقسیم می شود.)، و کذا لو أمره بالسفر إلى جهة فسافر إلى غیرها (مثلا مالک بگوید که برای معامله باید به مصر رود ولی او به جای دیگری رفت). [9]
البته از روایات استفاده می شود که سفرها در آن زمان ناامن بوده است حتی در روایت نبوی در کتب عامه آمده است که هر کسی به مسافرت رود مال و جان او در خطر قرار می گیرد بر این اساس اطلاق مضاربه انصراف به عدم سفر داشته است. اما امروزه سفرها امنیت دارد در نتیجه انصرافی به خصوص بلد مال وجود ندارد. حتی گاه با یک تماس معاملات هنگفتی را در بلاد دیگر انجام می دهند.
ان شاء الله خواهیم گفت که این مسأله اجماعی است و روایات متعددی بر آن دلالت دارد.
[1] بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص379، ط بیروت.
[2] بقره/سوره2، آیه179.
[3] بقره/سوره2، آیه178.
[4] تذکرة الفقهاء، علامه ی حلی، ج17، ص53، مؤسسه ی آل البیت.
[5] ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص358، ط جامعة المدرسین.
[6] جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص336.
[7] مفتاح الکرامة، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص511.
[8] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص22، ابواب المضاربه، باب4، شماره24070، ح1، ط آل البیت.
[9] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص613.
202/323/ع