به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله ناصر مکارم شیرازی در جلسه 57 و 58 درس خارج فقه مضاربه که در تاریخ 21 و 22 دی 94 برگزار شد، با اشاره به مساله شانزدهم به بررسی دو مسئله تضمن عمل بر خلاف شرط و اختلاط مال مالک با عامل پرداخت.
وی در ادامه پس از ذکر چند روایت در این باب گفت: بعضی از معاصرین دیده‌اند که بر اساس قواعد باید معاملة مزبور باطل باشد در نتیجه گفته‌اند که حکم مزبور در روایات باید از روی تعبد باشد.
او همچنین با اشاره به نظر مشهور در مورد عدم جواز مخلوط کردن مال مالک با مال غیر و ذکر دلایلشان گفت: انصاف این است که گفته شود موارد مختلف است.
اهم تقریرات این دو درس در ادامه آمده است؛
جلسه57
بحث در مسأله ی شانزدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. این مسأله دارای دو بخش است.
بخش اول در جایی است که مالک شرطی برای عامل در نظر نگرفته است و در مورد نوع بیع و مکان و زمان آن شرطی نکرده است.
بخش دوم در جایی است که شرایطی را در نظر گرفته است. سخن در این است که اگر عامل این قیود را رعایت نکند و خسارت و تلفی رخ دهد، او ضامن خواهد بود ولی اگر خسارت و تلفی در کار نباشد و معامله سود کند آن را باید طبق قرارداد، بین خود تقسیم کنند.
گفتیم که اگر عامل بر اساس شرایطی که ارائه شده است عمل نکند مضاربه باطل است از این رو چرا باید سود را طبق قرارداد تقسیم کنند؟ بعضی در پاسخ گفته اند که از آنجا که این نکته در روایات ذکر شده است و حکم به تقسیم سود داده شده است باید تعبدا آن را قبول کنیم. ابتدا روایات باب را بررسی می کنیم و بعد اینکه آیا حکم مزبور تعبد است یا بر اساس قواعد را بحث می کنیم. این روایات در وسائل الشیعه در باب اول از ابواب مضاربه آمده است و بعضی از آنها صحیحه اند و مجموع آنها در حد تضافر است و مشهور به آن عمل کرده اند و در نتیجه اگر بعضی از سندها ضعیف باشد مشکلی ایجاد نمی کند
البته از عبارت شیخ در مبسوط استفاده می شود که این معامله باطل است:[1]
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُعْطَى الْمَالَ مُضَارَبَةً وَ یُنْهَى أَنْ یَخْرُجَ بِهِ (که از شهر خارج نشود) فَخَرَجَ قَالَ یَضْمَنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا[2]
از شرط مزبور که در روایت ذکر شده است الغاء خصوصیت می کنیم و در نتیجه هر شرطی که باشد و عامل مخالفت کند همین حکم در مورد آن جاری است.
عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الْمَالَ فَیَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ کَذَا وَ کَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَکَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ (خسارتی رخ دهد) فَهُوَ عَلَیْهِ (خودش باید متقلب خسارت شود) وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَیْنَهُمَا (اگر سودی واقع شود بین آن دو تقسیم می شود.)[3]
در این روایت عکس شرط قبلی ذکر شده است یعنی شرط شده است که به فلان مکان برود و معامله کند و از آنجا به جای دیگری نرود.
الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا[4]
حسن این روایت در این است که عام است و همه ی شرایط را شامل می شود. بنا بر این از روایات سابقه بهتر است.
عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنِ الْکِنَانِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَةِ یُعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ یَخْرُجُ بِهِ إِلَى الْأَرْضِ وَ یُنْهَى أَنْ یَخْرُجَ بِهِ إِلَى غَیْرِهَا فَعَصَى فَخَرَجَ بِهِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَطِبَ الْمَالُ (مال از بین رفت) فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ (اگر مال سالم ماند و سود داشت.) فَالرِّبْحُ بَیْنَهُمَا. [5]
الکنانی لقب ابو الصباح است که نام او احمد بن نعیم است که ثقه می باشد.
عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ وُهَیْبٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً وَ یَنْهَاهُ أَنْ یَخْرُجَ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ. [6]
صدر حدیث خاص بود ولی ذیل آن که می گوید: (إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ) عام و از قبیل قیاس منصوص العلة می باشد.
عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ وَ أَبِی شُعَیْبٍ عَنْ أَبِی جَمِیلَةَ عَنْ زَیْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْمُضَارَبَةِ إِذَا أَعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ وَ نَهَى أَنْ یَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ (و مال را بیرون برد) فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا. [7]
بعضی از معاصرین دیده اند که بر اساس قواعد باید معامله ی مزبور باطل باشد در نتیجه گفته اند که حکم مزبور در روایات باید از روی تعبد بوده باشد. اگر معامله باطل باشد تمامی ربح به مالک می رسد زیرا سود تابع مال می باشد.
با این حال ما حکم مزبور در روایات را مطابق قاعده می دانیم و آن اینکه عامل یک مضاربه ی فضولی انجام داده است و بر خلاف رأی مالک آن معامله را انجام داده است. البته در این روایات نیامده است که مالک، معامله را اجازه داده است ولی طبیعی است که وقتی مالک مشاهده می کند که معامله ی مزبور سودآور بوده است آن را اجازه دهد در نتیجه معامله از بطلان خارج می شود. البته ممکن است مالک لجوجی باشد که آن را اجازه ندهد و خواهان تمام سود باشد ولی این صورت از باب استثناء خواهد بود. مالک اگر شروطی را مطرح کرده است به سبب این بوده است که معامله دچار خسران نشود و حال که می بیند هرچند شروطی که در نظر گرفته بود رعایت نشده است و با این حال معامله سود کرده است راضی می شود.
اگر کسی این مسأله را خلاف قاعده بداند در مسأله ی بعد که شبیه آن است هم باید آن را خلاف قاعده بداند و حتی در مورد بسیاری از مسائل این باب باید همین سخن را بگوید. بعید است روایاتی از این قبیل که در باب معاملات آمده است از روی تعبد بوده باشد. روایات باب معاملات غالبا ناظر به مبانی عقلاء می باشد.
مسأله ی هفدهم مربوط به مخلوط کردن سرمایه ی مالک با سرمایه ی دیگری است. مثلا عامل یا آن را با پول خودش مخلوط می کند و یا آن را با سرمایه ی شخص دیگری قاطی می کند و با هم تجارت می کند.
امام قدس سره در این مسأله می فرماید:
مسألة 17 لا یجوز للعامل خلط رأس المال بمال آخر لنفسه (با مال خودش مخلوط کند) أو لغیره (یا اینکه با مال دیگری مخلوط کند) إلا بإذن المالک عموما أو خصوصا (اذن گاه عام است یعنی مالک اجازه دهد که عامل هر کاری می خواهد انجام اشکال ندارد یا اذن خاص می دهد یعنی می گوید: اگر با مال خودت یا مال زید مخلوط کردی اشکال ندارد.)، فلو خلط ضمن المال و الخسارة (اگر مال را مخلوط کند اگر تلف شود یا خسارتی بر آن وارد شود ضامن است.)، لکن لو اتجر بالمجموع و حصل ربح فهو بین المالین على النسبة. (سود به نسبت دو مال با هم تقسیم می شود مثلا اگر دو مال پنجاه پنجاه بوده باشد سود نیز نصف می شود و بعد بر اساس قرارداد بین مالک و عامل تقسیم می شود.)[8]
این مسأله دارای نص خاصی نیست و باید آن را بر اساس قواعد حل کرد. علماء علت های مختلفی را ذکر کرده اند که قابل نقد است.
اقوال علماء: بسیاری از اصحاب این مسأله را متعرض شده اند و همین حکم را ذکر کرده اند.
صاحب مفتاح الکرامة می فرماید: و لیس له أن یخلط مال المضاربة بماله إلّا مع إذنه فیضمن بدونه کما فی المبسوط و المهذّب و السرائر و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و کذا الإیضاح لأنّ الشرکة عیب لم یأذن له فیه (این نشان می دهد که در فرهنگ آن زمان هر کسی تک رو بوده است و شرکت نوعی عیب محسوب می شده است ولی امروزه چنین چیزی مرسوم نیست و غالبا از الفاظی مانند فلان فرد و پسران که علامت شرکت است استفاده می کنند.)، و لأنّه صیّره کالتالف، لأنّه لا یقدر على ردّ المال بعینه.[9]
البته ادله ای که صاحب مفتاح الکرامة نقل کرده است قابل نقد است و بعدا به آن اشاره می کنیم.
قریب این سخن در جواهر ذکر شده است: و لو خلط العامل مال القراض بماله بغیر إذن المالک خلطا لا یتمیز ضمن، لأنه تصرف غیر مشروع له (نامشروع است زیرا به او اجازه نداده بودند) ضرورة کونه أمانة فی یده، (و اگر کسی امانتی به دیگری دهد او نمی تواند آن را با مال دیگری مخلوط کند) فلا یجوز خلطها کالودیعة، على أن الشرکة عیب. نعم لا یبطل العقد بذلک، (که باید علت آن را بررسی کرد زیرا تا به حال مبنا بر این بود که اگر خلاف شرط عمل شود موجب بطلان معامله می شود. گویا به نظر صاحب جواهر او فقط مخالفت تکلیفی کرده است و از لحاظ وضعی عقد باطل نمی شود.) فیبقى الربح حینئذ بینهما على حسب الشرط، و إن أثم بذلک العامل و ضمن.[10]
صاحب مسالک در این حکم مخالفت می کند و مخلوط کردن مال را بی اشکال می داند البته در صورتی که اذن عامی از ناحیه ی مالک باشد و مخلوط کردن بر اساس مصلحت بوده باشد: لو عمّم له لفظا یتناوله، کما لو قال: افعل ما شئت، أو برأیک، و نحو ذلک، صحّ مع المصلحة لا بدونها، فإنّ الخلط قد یکون مصلحة فی بعض الأحوال (زیرا مخلوط کردن در بعضی موارد بر اساس مصلحت است.)[11]
البته امروزه بانک ها همه ی اموال را با هم مخلوط می کنند و مضاربه انجام می دهند.
جلسه 58
بحث در مسأله ی هفدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه آیا عامل می تواند مال مالک را با مال خودش یا دیگری مخلوط کند و با مجموع آن مضاربه کند و سپس سهم هر کدام را بعد از آنکه سودی حاصل شد جدا کند؟
مشهور و معروف عدم جواز بود ولی با این حال بعضی مانند شهید ثانی در مسالک قائل شدند که اگر اذن عامی از ناحیه ی مالک صادر شده باشد او می تواند چنین کاری را انجام دهد.
دلیل بر عدم جواز:
دلیل اول: گفته شده است که شرکت یک نوع عیب است و عامل نباید سرمایه ی مالک را معیوب کند یعنی نباید آن را با مال دیگری مخلوط نماید.
نقول: در بسیاری از موارد شرکت، نوعی حُسن محسوب می شود. بله در سابق این فرهنگ وجود داشت که اهل شرکت نبودند و از تکروی طرفداری می کردند. ولی در جوامع فعلی چنین نیست و شرکت حُسن محسوب می شود و حتی در جایی که شرکتی در کار نیست ادعا می کنند که شرکت وجود دارد مثلا می نویسند فلان فرد و پسران در فلان کار اشتغال دارند.
دلیل دوم: مال اگر با مال دیگری مخلوط شود در حکم تالف است.
نقول: این دلیل از قبلی ضعیف تر است. زیرا اگر مالی با دیگری مخلوط شود هرچند موجب اشاعه می شود ولی هیچ تلفی در آن رخ نمی دهد. مثلا اگر کسی مال خود و دیگری را با هم مخلوط کرده در بانک بگذارد حتی یک ریال آن تلف نمی شود.
دلیل سوم: اگر مال کسی با دیگری مخلوط شود نمی توان عین آن مال را برگرداند و به صاحب آن تحویل داد.
نقول: این دلیل نیز ضعیف است زیرا کسی که مضاربه می کند هرگز عین مال را بر نمی گرداند زیرا در مضاربه، مال فروخته شده جنس دیگری خریداری می شود و مال اصلی دائما در حال تبدّل و تغیّر است. اگر قرار بود عین آن مال برگردانده شود عامل نمی بایست هیچ معامله ای را انجام می داد. آنچه مهم است این است که معادل آن مال تحویل داده شود نه عین آن.
دلیل چهارم: این دلیل تا اندازه ای قابل قبول است و آن اینکه عامل اذن در مخلوط کردن ندارد و ظاهر مضاربه این است که او باید روی همان مال که از مالک تحویل گرفته است معامله کند.
و الانصاف ان یقال: موارد، مختلف است گاه قرینه بر خلط قائم است مانند کسی که با اشخاص متعددی مضاربه می کند و مالک نیز می داند که عامل چنین کاری می کند. بنا بر این هنگام مضاربه، اجازه ی خلط به شکل ضمنی داده شده است. مثلا کسی که به عنوان عقود شرعیه با بانک مضاربه می کند می داند که بانک مال او با دیگران مخلوط می کند و با مجموع آنها مضاربه را انجام می دهد.
گاه قرینه ای در کار نیست مثلا فردی با دیگری عقد مضاربه را منعقد می کند در اینجا ممکن است کسی قائل به انصراف در اطلاق شود یعنی اینکه مالک گفته است هر گونه می خواهی معامله کن، این اطلاق منصرف به استقلال است و اینکه عامل نباید مال را با دیگری مخلوط کند و حتی اگر شک در اطلاق داشته باشیم مساوی با عدم اطلاق است. حال اگر عامل مصلحت را در مخلوط کردن مال بداند کما اینکه در بسیاری از موارد مصلحت در مخلوط کردن است. (مثلا در تقسیم اراضی به هر کس مقداری از زمین دادند و بعد مشاهده کردند که در آن قطعه از زمین نمی توان کار کرد زیرا باید کارها را با ماشین انجام دهند و در آن زمین محدود نمی شد از ماشین استفاده کنند در نتیجه اتحادیه تشکیل دادند و زمین ها را روی هم ریختند و به شکل یکپارچه مورد بهره برداری قرار دادند. همچنین در سرمایه های کلان باید مال های افراد را با هم جمع کنند تا به حد معقول برای سرمایه گذاری برسد.) در اینجا اگر قائل به انصراف شویم عامل نباید مال را با دیگری مخلوط کند و الا می تواند.
حال اگر عامل در جایی که اذن در مخلوط کردن ندارد مال را با دیگری مخلوط کند، اگر مال تلف شود یا خسارتی به آن برسد، عامل، ضامن آن است. اما اگر سودی حاصل شود باید گفت که علی القاعدة باید به نسبت سرمایه ها تقسیم شود. زیرا این معامله به شکل فضولی واقع می شود و قاعدتا مالک نیز بعد از دانستن این امر که معامله ی مزبور دارای سود و منفعت شده است آن را اجازه می دهد. علماء نیز در این فرع به فضولی بودن و اجازه ی مالک اشاره کرده اند.
در اینجا می توان به روایت نیز تمسک کرد و آن روایاتی است که مورد مخالفت با شرط آمده است. در بعضی از روایات سخن از مخالفت شرط مطرح شده است بر اساس این روایات مخلوط کردن یک نوع مخالفت با شرط است. در روایات دیگری نیز به موارد خاصة اشاره شده بود مانند اینکه مال را به فلان شهر نبرند و امثال آن که از آنها نیز با الغاء خصوصیت می توان در ما نحن فیه بهره گرفت. بنا بر این مخالفت شرط موجب بطلان نمی باشد و اگر معامله سود کند طبق قرارداد تقسیم می شود.
مسأله ی هجدهم در کلام امام قدس سره در مورد نسیه است:
مسألة 18 لا یجوز مع الإطلاق أن یبیع نسیئة (اگر مضاربه به شکل مطلق منعقد شده باشد عامل نمی تواند به شکل نسیه معامله کند) خصوصا فی بعض الأزمان (مثلا زمانی که تحریم هایی وجود داشته باشد و مردم محتاج پول نقد باشند) و على بعض الأشخاص (و بعضی از اشخاص که خوش سابقه نیستند نباید به شکل نسیه معامله کرد.) إلا أن یکون متعارفا بین التجار (مگر اینکه بیع نسیه بین تجار متعارف باشد.) و لو فی ذلک البلد (مثلا جایی باشد که پول نقد در دست افراد کم است و رایج است که به شکل نسیه معامله کنند) أو الجنس الفلانی بحیث ینصرف إلیه الإطلاق (به گونه ای که مطلق به نسیه منصرف باشد.)، فلو خالف فی غیر مورد الانصراف ضمن (اگر عامل مخالفت کند ضامن می شود.)، لکن لو استوفاه (لکن اگر توانست پول نسیه را دریافت کند و به بیان دیگر، مطالبات را توانست نقد کند) و حصل ربح کان بینهما (سود بین آنها تقسیم می شود).[12]
نقول: می شد نسیه را با مسأله ی قبل ادغام کرد و در ضمن همان مسأله بیان نمود.
اقوال علماء: این حکم بین علماء ما مشهور است و حتی بعید نیست بین عامه نیز مشهور باشد.
علامه در تذکره می فرماید: و لیس له ان یبیع نسیة بدون اذن المالک لما فیه من التغریر بالمال (زیرا موجب به خطر افتادن مال می شود) فان خالف ضمن عندنا (از این عبارت می توان ادعای اجماع را متوجه شد) و به قال مالک و ابن ابی لیلی و الشافعی و احمد فی احدی الروایتین... و قال فی الروایة الاخری: یجوز له البیع نسیة و به قال ابو حنیفة.[13]
صاحب جواهر عدم جواز قول را به غیر واحد از علماء استناد داده است.[14] البته شرط کرده است که اطلاق اذن در مضاربه اقتضاء می کند که هم به ثمن المثل معامله شود نه کمتر از آن، دوم اینکه به نقد بلد باشد و سوم اینکه نسیه نباشد زیرا نسیه موجب به خطر افتادن مال می شود.
________________________________________
__
1. مبسوط، شیخ طوسی، ج3، ص174.
2. وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24048، ح1، ط آل البیت.
3. وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص15، ابواب المضاربه، باب1، شماره24049، ح2، ط آل البیت.
4. وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص16، ابواب المضاربه، باب1، شماره24052، ح5، ط آل البیت.
5. وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص17، ابواب المضاربه، باب1، شماره24053، ح6، ط آل البیت.
6. وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24057، ح10، ط آل البیت.
[7] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24058، ح11، ط آل البیت.
[8] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص613.
[9] مفتاح الکرامة، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص605.
[10] جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص364.
[11] مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص362.
[12] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص613.
[13] تذکرة الفقهاء، علامه ی حلی، ج 17، ص 65، مؤسسه ی آل البیت،.
[14] جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص350.
202/323/ع