به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله ناصر مکارم شیرازی در جلسه 50 و51 درس خارج فقه مضاربه که در تاریخ 9 و 12 دی 94 برگزار شد، به بررسی فرع سوم از مسئله چهاردهم مضاربه پیرامون شرطیت شراکت عامل در خسارت پرداخت.
وی در ابتدای جلسه درس با ذکر روایتی اخلاقی از امام حسن عسکری (علیه‌السلام) گفت: دستورات اخلاقی اسلام حساب شده است و اگر به آن عمل شود انسان به مدینه ی فاضله دست می یابد. انسان معصوم نیست و از او خطاهایی سر می زند.
وی در ادامه با اشاره به فرع سوم گفت: اقوی این است که چنین شرطی صحیح نیست. وی در ادامه به روایتی استدلال کرده و در عدم صحت این شرط افزود از شرایط صحت شرط این است که اولا خلاف شرع نباشد و ثانیا با مقتضای عقد در تنافی نباشد.
استاد سطح عالی حوزه علمیه در ادامه به بررسی فرع چهارم پرداخت و افزود: امام قدس سره در فرع چهارم درصدد این است که از سه طریق خسارت را در مورد عامل قبول کند.
آیت الله مکارم پس از بیان راه حل سوم ابراز داشت شرط نتیجه، مسأله ای مهم و پیچیده است و بیشتر در میان متأخرین و معاصرین مطرح شده است. مراد از شرط نتیجه این است که انسان در عقدی یک نتیجه را شرط کند. به آن شرط غایت هم می گویند.
اهم تقریرات این دو درس در ادامه آمده است؛
بحث اخلاقی:
امام حسن عسکری علیه السلام می فرماید: خَیْرُ إِخْوَانِکَ مَنْ نَسِیَ ذَنْبَکَ وَ ذَکَرَ إِحْسَانَکَ إِلَیْهِ.[1]
بهترین دوستانت کسی است که گناه تو را فراموش کند و نیکی هایی که به او کردی را به یاد داشته باشد.
دستورات اخلاقی اسلام حساب شده است و اگر به آن عمل شود انسان به مدینه ی فاضله دست می یابد. دستور فوق یکی از دستورات مهم اسلام است. انسان معصوم نیست و از او خطاهایی سر می زند. اگر دوست، شریک و همسایه ی انسان این خطاها را به خاطر داشته باشد و در مقابل، خوبی هایی که به او شده است را فراموش کند این موجب می شود که عداوت و دشمنی بین آنها شکل گیرد و دوستی ها به دشمنی ها تبدیل شود. اما اگر انسان بدی ها را به فراموشی بسپارد و در مقابل، به خوبی هایی که به او شده بها دهد، پیوندها و دوستی ها بین افراد مستحکم تر می شود.
انسان نمی تواند به تنهایی زندگی کند و به دوست و رفیق و معاون و شریک احتیاج دارد. حال اگر بنا باشد که انسان خوبی ها را فراموش کند و بدی ها را به رخ بکشد نمی تواند با دیگران همکاری مناسبی داشته باشد. البته واضح است که کسانی که لغزش و بدی ای را مرتکب می شوند باید عذرخواهی کنند و در مقابل اگر عمل خوبی را انجام دهند منّت نگذارند. ما از خداوند نیز همین را می خواهیم که بدی های ما را فراموش کند یعنی به بدی های اثر بار نکند (و الا فراموشی در مورد خداوند معنا ندارد) و در برابر خوبی ها به ما جزا و پاداش دهد حال که ما چنین انتظاری از خداوند داریم باید همین کار را در مقابل دوستان خود نیز انجام دهیم.
متن درس جلسه 50
بحث در مسأله ی چهاردهم از مسائل مربوط به مضاربه است و به فرع سوم رسیده ایم. امام قدس سره در این فرع این نکته را متذکر می شود که اگر مالک برای عامل شرط کند که اگر خسارتی رخ دهد او نیز در خسارت شریک باشد، در صحت و عدم صحت این شرط دو وجه است و اقوی این است که چنین شرطی صحیح نیست:
و لو اشترط المالک على العامل أن یکون شریکا معه فی الخسارة (یعنی عامل به شکل شرط ضمن عقد شرط کند که اگر خسارتی رخ داد عامل نیز در آن شریک باشد.) کما هو شریک فی الربح ففی صحته وجهان، أقواهما العدم. (و البته اگر قول به عدم صحت شرط مزبور شویم فساد شرط موجب فساد مضاربه نمی شود.)[2]
دلیل اینکه این شرط صحیح نیست این است که امام باقر علیه السلام در روایتی می فرماید: کسی که امین است نباید غرامتی پرداخت کند. یعنی پرداخت غرامت با ماهیّت امانت سازگار نیست و چنین شرطی با مقتضای امین بودن در تنافی است و در نتیجه باطل است. از شرایط صحت شرط این است که اولا خلاف شرع نباشد و ثانیا با مقتضای عقد در تنافی نباشد.
آیت الله خوئی در اینجا قائل به تفصیل می شود و آن اینکه اگر حکمی وضعی را شرط کنند یعنی مالک بگوید: عامل در قبال خسارت ضامن باشد و ذمه اش مشغول باشد چنین شرطی صحیح نیست. اما اگر فعل را شرط کنند یعنی بگوید اگر خسارتی رخ داد او نصف خسارت را بپردازد صحیح است. این مانند آن است که زنی شرط کند که حق طلاق به عهده ی او باشد. چنین شرطی صحیح نیست اما اگر شرط کند که در شرایطی خاص اگر زن تقاضای طلاق داشت مرد بپذیرد صحیح می باشد.
نقول: به نظر ما بین این دو مورد فرقی نیست. اگر عامل، امین است و امین نباید غرامت دهد دیگر فرقی ندارد که غرامت به صورت حکم وضعی باشد یا تکلیفی. غرامت چه در ذمه باشد و چه عملا آن را بپردازد فرقی نمی کند. حتی این مورد با طلاق فرق دارد زیرا اگر زن تقاضای طلاق کرد خودش نمی تواند طلاق دهد بلکه شوهر باید صیغه ی طلاق را اجرا کند ولی در بحث غرامت عامل، عامل خود باید غرامت را متحمل شود.
همچنین برای عدم صحت شرط مزبور به آیه ی شریفه ی ﴿ما عَلَى الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ﴾[3] استدلال شده است.
اشکال نشود که مراد از محسن، فرد نیکوکاری است که انفاق می کند و این ارتباطی به مسأله ی مضاربه ندارد زیرا روایات متعددی وجود دارد که هر کار نیکی جزء احسان محسوب می شود. یعنی اگر کسی عبادات خود را به خوبی به جا آورد این یک نوع احسان محسوب می شود. ان شاء الله در جلسه ی بعد به این روایات اشاره می کنیم.
بقی هنا امر: باید دانست که در صورت بروز خسارت عامل نیز خسارت می بیند. با این فرق که عامل در عملش خسارت می کند و مالک در مالش. عامل خود برای معامله مدتی زحمت کشیده است و بعد می بیند که سودی نصیبش نشده است و زحمتی که کشیده است بر باد رفته است و این خود یک نوع خسارت است. از آن سو خسارت در جانب مالک به این گونه است که سرمایه ی مالک کاهش یافته است. بنا بر این اگر گفتیم که عامل نباید غرامت بپردازد این، امری است عادلانه.
سپس امام قدس سره در فرع چهارم درصدد این است که از سه طریق خسارت را در مورد عامل قبول کند:
یکی در ضمن عقد خارج لازم است یعنی معامله ی بیعی با هم می کنند و در ضمن آن شرط می کنند که عامل در خسارت مضاربه ای که در سابق داشته اند شریک باشد.
دوم اینکه در ضمن عقد خارج جایز مانند هبه چنین شرطی کنند. مثلا مالک به عامل می گوید که این را به تو هبه کردم به این شرط در آن مضاربه اگر خسارتی رخ داد عامل شریک باشد.
سوم به شکل شرط نتیجه است. یعنی شرط کنند که اگر خسارتی دامن مالک را گرفت ذمه ی عامل هم خود به خود مشغول باشد و عامل مدیون باشد. این عبارت از امام قدس سره کمی پیچیده است و مشخص نیست که مراد از آن شرط در ضمن عقد لازم است یا خارج و بعدا آن را توضیح می دهیم.
به هر حال امام قدس سره در اینجا می فرماید:
نعم لو کان مرجعه (بازگشت این شرط) إلى اشتراط (به شرطی باشد که) أنه على تقدیر وقوع الخسارة على المالک خسر العامل نصفه مثلا من کیسه لا بأس به، و لزم العمل به لو وقع فی ضمن عقد لازم (اگر این شرط در ضمن عقد خارج لازم باشد.)، (شق دوم اینکه) بل لا یبعد لزوم الوفاء به و لو کان فی ضمن عقد جائز ما دام باقیا، (البته تا زمانی که آن عقد جایز باقی باشد زیرا اگر آن عقد فسخ شود شرط در ضمن آن هم فسخ می شود. البته اشکال نشود که عامل برای اینکه در خسارت شریک نباشد می تواند عقد جایز را فسخ کند زیرا می گوییم گاه عقد جایز به گونه ای است که اگر فسخ نشود به نفع عامل است مثلا هبه ای است که قابل توجه می باشد.) نعم لو فسخه و رفع موضوعه، (شق سوم:) کما أنه لا بأس بالشرط على وجه غیر بعید (که این قسم سوم امر بعیدی نیست.) لو کان مرجعه إلى انتقال الخسارة إلى عهدته بعد حصولها فی ملکه (یعنی اگر خسارت به ملک مالک وارد شد بگوییم که از ملک مالک خارج شود و به عهده ی عامل بیفتد) بنحو شرط النتیجة.[4]
متن جلسه 51
بحث در مسأله ی چهاردهم از مسائل مربوط به مضاربه است بحث در این است که گفتیم عامل در مضاربه ضامن تلف و خسارت نیست مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد. به فرع چهارم رسیدیم و آن اینکه آیا می توان با شرط، خسارت را بر عهده ی عامل انداخت؟
امام قدس سره سه حالت برای آن تصور می کند:
اول اینکه در ضمن عقد خارج لازم شرط کنند. یعنی معامله ی غیر از مضاربه انجام دهند مثلا یک خروار گندم را به کسی بفروشد و در ضمن آن شرط می کنند که عامل در خسارت مضاربه ای که در سابق داشته اند شریک باشد. امام قدس سره قائل است چنین شرطی اشکال ندارد:
نعم لو کان مرجعه (بازگشت این شرط) إلى اشتراط (به شرطی باشد که) أنه على تقدیر وقوع الخسارة على المالک خسر العامل نصفه مثلا من کیسه لا بأس به، و لزم العمل به لو وقع فی ضمن عقد لازم (اگر این شرط در ضمن عقد خارج لازم باشد.) [5]
نقول: باید دید که این شرط به چه گونه است. اگر شرط کنند که عامل نسبت به نصف خسارت ضامن باشد، این شرط بر خلاف مقتضای مضاربه باشد و فرقی ندارد که این شرط در خود عقد مضاربه باشد یا در ضمن عقد خارج لازم.
مثلا در عقد نکاح نمی توان شرط کرد که طلاق به دست زوجه باشد. این شرط حتی در عقد خارج لازم نیز نمی تواند شرط شود. چیزی که بر خلاف مقتضای عقد است خلاف شرع می باشد و حتی در عقد خارج لازم هم نمی تواند شرط شود.
بله می توان فعل را شرط کرد یعنی شرط کنند که عامل در صورت بروز خسارت، متعهد شود که نصف آن را پرداخت کند. بنا بر این اگر خسارت را به صورت یک حق در آورند یعنی در صورت بروز خسارت، عامل ضامن باشد چنین چیزی صحیح نیست و حتی در ضمن عقد دوم هم نمی تواند مندرج شود. اما اگر به صورت شرط فعل و تعهد باشد اشکالی ندارد.
حال این سؤال مطرح می شود که اگر عامل در قالب شرط فعل متعهد شود نصف خسارت را پرداخت کند ولی هنگام بروز خسارت، زیر بار آن نرود، نهایت کاری که مالک می تواند انجام دهد این است که به سبب تخلف از شرط، عقد دوم را فسخ کند.
راه دومی که امام قدس سره ارائه می کند این است که در ضمن عقد خارج جایز مانند هبه شرط کنند. مثلا بگوید که من این مال را به تو می بخشم به شرط اینکه عامل، در آن مضاربه ای که انجام داده اند نصف خسارت را قبول کند. (هبه اگر معوضه نباشد و به غیر ذی رحم باشد جایز است. همچنین اگر یکی از دو طرف فوت کنند هبه لازم می شود و همچنین است اگر در عین موهوبه تغییرات عمده ای ایجاد شود مثلا کسی زمینی را هبه کرده باشند و طرف مقابل در آن ساختمانی احداث کرده باشد.)
دوم اینکه در ضمن عقد خارج جایز مانند هبه چنین شرطی کنند. مثلا مالک به عامل می گوید که این را به تو هبه کردم به این شرط در آن مضاربه اگر خسارتی رخ داد عامل شریک باشد.
امام قدس سره در این مورد می فرماید: بل لا یبعد لزوم الوفاء به و لو کان فی ضمن عقد جائز ما دام باقیا نعم لو فسخه و رفع موضوعه، (البته تا زمانی که آن عقد جایز باقی باشد زیرا اگر آن عقد فسخ شود شرط در ضمن آن هم فسخ می شود.) [6]
نقول: اینجا نیز همان اشکال سابق مطرح می شود و آن اینکه شرط ضمن عقد حتی اگر در ضمن عقد خارج باشد بر خلاف مقتضای عقد است ولی در عین حال، فعل را می توان شرط کرد.
راه سومی که امام قدس سره پیشنهاد می کند استفاده از شرط نتیجه است:
(شق سوم:) کما أنه لا بأس بالشرط على وجه غیر بعید (که این قسم سوم امر بعیدی نیست.) لو کان مرجعه إلى انتقال الخسارة إلى عهدته بعد حصولها فی ملکه بنحو شرط النتیجة. (یعنی اگر خسارت حاصل شود ابتدا وارد ملک مالک می شود و سپس به شکل شرط نتیجه از ملک او منتقل و خارج شده بر عهده ی عامل بیفتد.)[7]
توضیح شرط نتیجه: شرط نتیجه، مسأله ای مهم و پیچیده است و بیشتر در میان متأخرین و معاصرین مطرح شده است. مراد از شرط نتیجه این است که انسان در عقدی یک نتیجه را شرط کند. به آن شرط غایت هم می گویند.
مثلا کسی خانه ای را به مبلغی به کسی می فروشد و شرط می کند که هر کدام از آن چک ها اگر وصول نشود معامله منفسخ باشد. (نه اینکه شرط شود که معامله را فسخ کند بلکه یعنی معامله بدون اینکه کسی کاری انجام دهد خود به خود منفسخ باشد.)
یا مثلا کسی خانه ای را می خرد با این شرط که اساس منزل نیز مال خریدار باشد. (در اینجا نیز شرط نمی کند که اساس منزل را به او بفروشد بلکه می گوید بعد از خرید منزل اساس نیز به ملک او وارد شده باشد.)
یا اینکه کسی خانه ای را از کسی اجاره کند به این شرط که میوه هایی که الآن در باغچه است مال او باشد.
در این مثال ها نتیجه ای را شرط می کنند بدون اینکه برای آنها عقدی بخوانند. در مورد صحت شرط نتیجه بین فقهاء اختلاف است که آیا مطلقا صحیح است و یا مطلقا باطل و یا اینکه باید قائل به تفصیل شد.
شیخ انصاری در مکاسب این بحث را تحت عنوان شرط الغایة مطرح کرده است و ایشان مثال می زند به اینکه کسی ملکی را به دیگری می فروشد به این شرط که مملوکی که خریدار دارد آزاد باشد. [8]
آیت الله حکیم نیز این مسأله را مستمسک متذکر شده است.[9] البته ایشان بر عدم جواز دلیلی آورده است که به آن خواهیم پرداخت.
مرحوم بجنوردی نیز در کتاب القواعد الفقهیة بحث مشروحی در این مورد ارائه کرده است.[10]
نقول: حق این است که قائل به تفصیل شویم و آن اینکه شرط نتیجه بر سه قسم است:
قسم اول مواردی است که بین عقلاء و عرف متشرعه نیز رواج دارد. شرط نتیجه در این قسم که سه مثال از آن بیان کردیم اشکال ندارد. حقیقت این نوع شرط یک نوع انشاء ضمنی است یعنی وقتی شرط می کنند که اساس منزل نیز مال خریدار باشد این در واقع یک نوع انشاء ضمنی تملیک است. انشاء ملکیت در عرف عقلاء به هر صورت که باشد جایز است حتی اگر در قالب شرط نتیجه و در ضمن عقد دیگری باشد. این انشاء از نوع معاطات نیست بلکه همان انشاء تملیک است که در ضمن شرط نتیجه بیان شده است.
قسم دوم مواردی است که احتیاج به صیغه ی خاصی دارد و نمی توان آن را در قالب شرط نتیجه بیان کرد. مثلا نمی توان گفت که آن خانه را به تو فروشم به این شرط که دختر تو زوجه ی من باشد. زوجیت در میان عقلاء و عرف متشرعه احتیاج به صیغه ی خاص و یک سری تشریفات دارد و با شرط نتیجه قابل تحصیل نیست. همین گونه است در مورد شرطیت طلاق.
قسم سوم مواردی است که مشکوک است و نمی دانیم جزء قسم اول است که جایز باشد یا قسم دوم که جایز نباشد. مثلا کسی جنسی را به دیگری می فروشد به این شرط که آن زمینی که خریدار دارد وقف مسجد باشد (نه به این شرط که او آن زمین را وقف مسجد کند.) یا به شرط اینکه کنیز یا عبد خریدار، آزاد باشد. مثلا نمی دانیم آیا وقف یا عتق احتیاج به صیغه ی خاصی دارد یا نه.
باید دید اصل در این هنگام چه اقتضایی می کند و آیا (المؤمنون عند شروطهم) این مورد را شامل می شود که در نتیجه شرط مزبور صحیح باشد یا نه.
حق این است که (المؤمنون عند شروطهم) این مورد را شامل نمی شود زیرا می دانیم این دلیل تخصیص خورده است و مراد از آن شروطی است که احتیاج به صیغه ی مستقلی ندارد. حال نمی دانیم آیا عتق و وقف نیز احتیاج به صیغه ای مستقلی دارد یا نه و تمسک به دلیل المومنون... از باب تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه ی مخصص است زیرا نمی دانیم شرط وقفیت مصداق مخصص است یا مصداق عام و تمسک به عموم در این حالت جایز نیست.
ان شاء الله در جلسه ی بعد به دلیل محقق حکیم بر بطلان شرط نتیجه اشاره می کنیم.
[1] بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص379، ط بیروت.
[2] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص611.
[3] توبه/سوره9، آیه91.
[4] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص612.
[5] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص612.
[6] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص612.
[7] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص612.
[8] مکاسب، ج3، ص34، طبع قدیم.
[9] مستمسک العروة الوثقی، السید الحکیم، ج13، ص306.
[10] القواعد الفقهیة، ج3، ص296.
202/323/ع