به گزارش خبرنگار وسائل، عرف از آن جهت که عرف
است، نقشی در تقنین و جعل حکم ندارد لکن تأثیر عرف و هنجارهای مقبول نزد مردم، در چگونگی جعل، کیفیت و بیان مجعول برای مکلفان را باید پذیرفت، بدون اینکه تفاوتی در این جهت میان قانونگذاران باشد، مگر اینکه مقنن اصول ویژهای را در امر تقنین سامان داده، آن را اعلام نماید؛ و از آنجا که شارع مقدس اسلام، رویه و اصول خاصی در امور مورد اشاره اعلام نفرموده، از رویه متداول و مخاطبان تبعیت نموده است. با بیان چند نمود تصویر روشنی از این کارایی ارائه میشود.
نمود اول، استهجان عرفی تخصیص و تقیید اکثر از عام و مطلق
از مباحث مانوس در متون اصولی بحث از جواز تخصیص و تقیید اکثر یا عدم جواز آن است، بدان معنا که آیا صحیح است، قانون گذار قانونی را به گونه عام یا مطلق القا نماید، آن گاه به تخصیص یا تقیید آن بپردازد، تا جایی که اکثر افراد آن عام یا مطلق از شمول قانون خارج شود؟
در این میان نظر که نمیتوان از آن گذشت، اندیشه عدم جواز در همه فرض هاست؛ آنچه اندیشه عدم جواز را سامان میدهد «استهجان عرفی تخصیص یا تقیید اکثر است».
نمود دوم، نحوه و حد و کفایت بیان قانون
الف. نحوه بیان قانون: در میان صاحبان تشریع و تقنین، اصول و هنجارهایی در بیان و ابلاغ قانون به مخاطبان متداول است؛ مانند آمدن عام و ورود تخصیصها و تبصرهها در زمانهای بعد، این اصول ـ که از تأسیسات خردمندان و عرف آنهاست ـ مورد عنایت قانون گذار اسلام نیز قرار گرفته است. توجه به این اصول، هادی قاطعی در رسیدن مستنبط به اجتهاد فنیتر و قویم است.
به عنوان مثال، هرگاه قانونگذار با فرد یا گروهی مواجه باشد که در زمان بیان حکم عام یا مطلق درگیر عمل به آن حکم نیستند، در این جا تاخیر بیان مخصص و مقید در زمانهای بعد، در عرف پذیرفته شده است، زیرا هیچ عرفی قانون گذار این قانون را ملزم به بیان همه قانون در یک نشست نمینماید، لکن اگر مخاطب حکم عام یا مطلق در زمان بیان حکم درگیر عمل به آن حکم است یا کسی است که قانون گذار مبین قانون، حضور او را از دست خواهد داد، در این فرض بیان حکم در دو شکل گسیخته از هم، در دو زمان توجیه عرفی و عقلانی ندارد.
ب. بیان حد قانون: از مواردی که حکایت از حضور و اعتبار عرف مردم در امور مربوط به قانون دارد، حد و اندازه بیان قانون است.
به عنوان مثال: هرگاه نظر قانون گذار در بیان یک واجب، به واجب عینی یا تعیین یا نفسی باشد، لازم نیست که قرینهای خاص بر عینی یا تعیینی یا نفسی بودن واجب، در بیان خویش بیاورد؛ تنها وقتی به واجب کفایی یا تخییری یا غیری نظر دارد، باید در مقصود خویش، تبیینی زائد بر اصل بیان واجب ارائه دهد و این در حالی است که وجوب بدون تسامح و مجاز به عینی و کفایی، تعینی و تأخیری، نفسی و غیری منقسم میگردد، لکن بنای خردمندان و عرف آنها بر این است که صورت اطلاق را حمل بر عینی، تعیینی و نفسی مینمایند و اقسام رقیب بیان زاید لازم میبینند.
ج. کفایت بیان قانون با داوری مردم (عرف): از موارد حضور عرف در باره بیان قانون، داوری مردم در تعیین بیانی خاص برای تفهیم قانونی ویژه است. مقصود از این کار برد و گسست آن از دو مورد قبل را با ذکر مثالی روشن میسازیم.
اندیشه غالب و حاکم در میان اصولیین متاخر از صاحب فصول «عدم ثبوت لوازم عادی و عقلی مورد اصول عملیه است». اصول عملیه با جریان آنها در موردی هر چند آثار شرعی بی واسطه آن مورد مترتب میشود، ولی آثار عادی و عقلی مترتب نمیگردد.
آنچه بیان گردید هرچند مورد پذیرش اربابان اصول است، لکن مورد تامل جدی نگارنده این سطور است. باور نگارنده این است که مسئله ترتب آثار عادی و عقلی و آثار شرعی متفرع بر آن آثار در اصول عملیه، همچنین گزاره واسطه خفی و جلی را باید به گونه دیگری کاوید و نتایج دیگری گرفت.
توضیح این که هر قانون گذاری ـ تا زمانی که شیوه خاصی را ابداع نکرده است ـ باید در بیان قانون و مقررات، شیوه و اصول مخاطبان خود را در مفاهمه رعایت نماید، همان گونه که آنها صحبت میکنند، سخن بگوید، در ابلاغ مقاصد قالبها (الفاظ) را از آنها بگیرد، هر جا داوری آنها بر کفایت بیان بود، اکتفا نماید و در هر مورد بر لزوم تبیین بیشتر و بهتر داوری نمودند، بیان زائد آورد و اگر قالب خاصی از الفاظ را مناسب افاده معنایی ویژه نیافتند، آن قالب را انتخاب ننماید و اگر مناسب دیدند، انتخاب نماید، در این صورت است که باب احتجاج و اتمام حجت باز میشود.
نتیجه این اصل قطعی و مورد پذیرش همگان این است که در کفایت و عدم کفایت بیان و انتخاب قالبها باید مرجعیت با عرف باشد. بر این بنیان، اگر با استصحاب عدم مانع بر عضو در وضو و غسل نتیجه گرفتیم که «مانعی بر اعضا نیست» از طرفی موضوع صحت غسل و وضو «رسیدن آب به پوست بدن» است، لکن عرف «مانعی بر اعضا نیست» را برای افاده «رسیدن آب به پوست بدن» کافی میداند، از آنجا که مرجعیت عرف در این امر مفروض گرفته شده، باید نتایج این داوری را هم پذیرفت و نتیجه، جز قالب بودن «مانعی بر اعضا نیست» برای «آب به پوست رسیده است» نیست و نهایت این که با استصحاب عدم مانع میتوان به صحت وضو و غسل داوری کرد./601/241/ح
منبع: کتاب «فقه و عرف» نوشته آیت الله ابوالقاسم علیدوست (خلاصهای از بخش «کارایی عرف در امور تقنین»)