به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله ناصر مکارم شیرازی در جلسه43 و 44 درس خارج فقه مضاربه که در تاریخ 28 و 30 آذر 94 برگزار شد به ادامة بررسی مسئله دوازدهم پیرامون فضولی در مضاربه پرداخت.
وی با اشاره به دلایل صحت فضولی، غیر از موارد استثنایی گفت: منکرین صحت عقد فضولی به اصاله الفساد تمسک کرده‌اند و همچنین به لزوم تقارن رضایت با عقد.
استاد سطح عالی حوزه علمیه قم ضمن بیان وجوه مختلف مساله معامله فضولی، به فضولی در زکات و در نهایت فضولی در مضاربه پرداخت.
تقریرات این دو جلسه در ادامه آمده است:
تقریر جلسه 43
بحث در مسأله ی دوازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و امام قدس سره در این مسأله می فرماید:
مسألة 12 الظاهر جریان المعاطاة و الفضولیة فی المضاربة، فتصح بالمعاطاة، و لو وقعت فضولا من طرف المالک أو العامل تصح بإجازتهما.[1]
این مسأله در مورد مضاربه در قابل معاطات و مضاربه ی فضولی است. گفتیم مضاربه ی فضولی گاه از ناحیه ی عامل انجام می شود و گاه از ناحیه ی مالک.
فضولی از ناحیه ی عامل به این گونه است که مثلا مالک شرط کرده بود سرمایه در تجارت فرش باشد. بعد عامل آن را در تجارت پارچه به کار می اندازد و بعد مالک را در جریان می گذارد و او که می بیند معامله پرسود است آن را اجازه می دهد و در نتیجه معامله بعد از اجازه، صحیح می باشد. (البته اگر اجازه ندهد معامله باطل می باشد.)
اما فضولی از ناحیه ی مالک به این گونه است که مالک برای اینکه رابطه اش با عامل به هم نخورد از طرف عامل معامله می کند مثلا از طرف او جنسی را می خرد و بعد به او خبر می دهد که از طرف او جنسی را خریده است و او برود مبلغ را تحویل دهد و آن معامله را تنفیذ کند. در اینجا مالک به عنوان مالک خرید و فروش نمی کند بلکه از طرف عامل جنسی را خرید و فروش می کند و در واقع کاری که باید عامل انجام دهد را خودش انجام می دهد و عامل اگر آن را اجازه دهد معامله حاصل می شود. (مخفی نماند که فضولی از طرف مالک کمتر از فضولی از طرف عامل رخ می دهد.)
به هر حال گفتیم که عقد فضولی در همه ی معاملات راه دارد هرچند بعضی این قول را قبول ندارند و می گویند باید به قدر متیقن اخذ کرد و فضولی در غیر آن موجب فساد است.
البته ما نیز در جایی که فضولی عقلائی نباشد قائل به عدم صحت فضولی هستیم. از جمله این موارد می توان به وصیت اشاره کرد و آن اینکه بین عقلاء مرسوم نیست که مثلا فرزندی از طرف پدرش وصیت کند و بعد درصدد کسب اجازه از پدر باشد.
یا اینکه پسر به پدر بگوید که من بخشی از اموال تو را وقف کردم و بعد از او بخواهد که اجازه دهد.
همچنین این قید را در فضولی اضافه کردیم که باید بین فردی فضولی و مالک، علاقه ای وجود داشته باشد از این رو اگر فردی که کاملا بیگانه است به شکل فضولی معامله ای را انجام دهد در هر حال فاسد است.
دلیل بر صحت فضولی:
چهار دلیل وجود دارد که فضولی در همه جا مگر مواردی که استثناء شده است صحیح می باشد.
دلیل اول: سیره ی عقلاء بر صحت آن وارد شده است مثلا دلال، گاه ملکی را می فروشد و یا آن را اجاره می دهد و بعد از مالک اجازه می گیرد. همین گونه است در هبه ی فضولی، مضاربه و مزارعه ی فضولی و مانند آن.
البته مخالفین صحت عقد فضولی می گویند که باید انشاء عقد با رضایت مالک در یک زمان باشد و معنی ندارد که صیغه ی عقد الآن خوانده شود و بعد از مدتی مالک، اجازه دهد.
ما در جواب می گوییم که دلیلی بر لزوم تقارن مزبور وجود ندارد. آنچه در عقد مطرح است این است که باید معامله از روی تراضی باشد و به عبارت دیگر باید رضایت فرد به عقد ملحق شود و اما اینکه این رضایت باید مقارن با عقد باشد دلیلی ندارد. یا مثلا پدری دخترش را به عقد دیگری در می آورد و بعد دختر رضایت می دهد.
دلیل دوم: عموماتی که در ابواب مختلف وارد شده است عموماتی مانند (المؤمنون عند شروطهم) و (اوفوا بالعقود) و (تجارة عن تراض) و مانند آن بیع فضولی را نیز شامل می شود.
دلیل سوم: روایات خاصه که ما آنها را در کتاب البیع در مبحث فضولی ذکر کرده ایم.
یکی از آن روایات که معروف است روایت عروه ی بارقی است که رسول خدا (ص) درهمی به او دارد که گوسفندی بخرد و بعد او توانست دو گوسفند تهیه کند و بعد یکی از آنها را به یک درهم فروخت و بعد نزد رسول خدا (ص) آمد و یک گوسفند و یک درهم را به ایشان داد و رسول خدا (ص) فرمود: بَارَکَ اللَّهُ لَکَ فِی صَفْقَةِ یَمِینِکَ[2]
بسیاری از این روایات در باب نکاح وارد شده است.
دلیل چهارم: در خصوص باب مضاربه روایات متعددی وارد شده است که این روایات در وسائل الشیعه باب اول، حدیث 5، 6، 9، 10 و 11 آمده است.
در میان این روایات، روایات صحیح وجود دارد مخصوصا که علماء نیز به آنها عمل کرده اند.
الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا[3]
این روایت صحیحه است.
فردی به دیگر مالی برای مضاربه داد ولی عامل به شرط مزبور عمل نکرد. امام علیه السلام می فرماید: اگر مال تلف شود عامل ضامن است و اگر تلف نشود، مضاربه صحیح است یعنی مالک اگر آن را اجازه دهد صحیح بوده و سود بین آنها تقسیم می شود. البته اگر اجازه ندهد واضح است که کل سود مال مالک می شود و شخص فضولی هیچ حقی ندارد.
عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنِ الْکِنَانِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَةِ یُعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ یَخْرُجُ بِهِ إِلَى الْأَرْضِ وَ یُنْهَى أَنْ یَخْرُجَ بِهِ إِلَى غَیْرِهَا (و غیر آن مکان برای مضاربه نرود) فَعَصَى فَخَرَجَ بِهِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى (ولی او به مکان و شهر دیگری برای مضاربه رفت.) فَعَطِبَ الْمَالُ (مال تلف شد.) فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ (اگر مال سالم باشد و سودی نیز حاصل شود) فَالرِّبْحُ بَیْنَهُمَا (سود باید بین آنها تقسیم شود و مضاربه صحیح است. واضح است که تقسیم سود در جایی است که مالک اجازه داده باشد. البته معمولا مالکین وقتی ببینند معامله سود کرده است آن را اجازه می دهند.) [4]
عَنْ مُعَاوِیَةَ بْنِ حُکَیْمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا یَشْتَرِی بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَةً (مضاربه را در نوع خاصی از متاع مانند فرش قرار دهد.) فَذَهَبَ فَاشْتَرَى بِهِ غَیْرَ الَّذِی أَمَرَهُ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَ.[5]
عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ وُهَیْبٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً وَ یَنْهَاهُ أَنْ یَخْرُجَ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى (یعنی نباید از شهر خودشان خارج شود) فَعَصَاهُ فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ.[6]
عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ وَ أَبِی شُعَیْبٍ عَنْ أَبِی جَمِیلَةَ عَنْ زَیْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْمُضَارَبَةِ إِذَا أَعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ وَ نَهَى أَنْ یَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ (اگر مال تلف شود) وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا (اگر مال تلف نشود.)[7]
در مقابل، منکرین صحت عقد فضولی به اصالة الفساد تمسک کرده اند و همچنین به لزوم تقارن رضایت با عقد.
نقول:
اولا: اصالة الفساد در اینجا جاری نیست زیرا عمومات جلوی آن را می گیرد.
ثانیا: دلیلی بر لزوم مقارنت بین رضایت و عقد وجود ندارد حتی عمومات مزبور شرطیت تقارن را نفی می کند مخصوصا که سیره بر صحت عقد فضولی قائم شده است.
بنا بر این ما قائل به صحت عقد فضولی هستیم مگر در مواردی که استثناء شده است و دلیل آن این است که این گونه موارد که بین عقلاء متعارف نیست موجب می شود که عمومات و اطلاقات از آن منصرف باشد.
اما جریان فضولی در ایقاعات:
آیا فضولی در ایقاعات مانند طلاق و امثال آن ایجاد می شود مثلا پدری زن پسرش را طلاق می دهد و بعد که پسر متوجه شد رضایت داد. آیا چنین طلاقی نافذ است؟
همچنین است در مورد عتق که ممکن است پسر از طرف پدر برده ای را آزاد کند و بعد پدر اجازه دهد. همچنین است در مورد اوقاف عامه که قبول در آن شرط نیست، وصیت غیر تملیکیه.
علت اینکه ایقاعات فضولی را صحیح ندانسته اند ادعای اجماعی است که در این مورد شده است.
در مقابل، بعضی این اجماع را زیر سؤال برده گفته اند که شاید ناشی از اصالة الفساد بوده باشد که در مورد ایقاعات فضولی حاکم است. البته در بعضی موارد مانند عتق و طلاق، ظاهرا نص در عدم فضولی وجود دارد. شاید اجماع از این نصوص ناشی شده باشد و در نتیجه آن را مدرکی و غیر قابل قبول بدانیم. از آن سو می توان گفت که عمومات طلاق و عتق و وقف و مانند آن از قبیل (لا وقف الا فی ملک) و (لا عتق الا فی ملک) و امثال آن هنگامی که با رضایت فرد، همراه باشد حکم به جواز ایقاع فضولی می کند.
بالاخره هرچند احتیاط در این است که در ایقاعات قائل به عدم فضولی شویم ولی می توان به گونه ای قائل به صحت ایقاع فضولی شد.
نکته ی دیگر این است که مرحوم صاحب عروة در مسأله ی دوازدهم از باب زکات اموری را ذکر می کند و یک مورد این است که آیا فضولی در زکات نیز جاری می شود یا نه. مثلا کسی از مال دیگری سهم زکات را جدا کند و به فقیر بدهد و بعد به صاحب مال خبر دهد.
صاحب عروة قائل به عدم جریان فضولی در زکات است ولی بعضی از محشین تمایل داشتند آن را در زکات و خمس و دیون جاری بدانند.
باید توجه داشت که ادای زکات نه از باب عقود است نه از باب ایقاعات بلکه از باب ادای دین است زیرا فقراء در اموال ما شریک هستند و اگر کسی آن را پرداخت کند مانند این است که سهم شریک خود را داده باشد.
این بحث تا حدی پیچیده است و ان شاء الله در جلسه ی بعد آن را مطرح می کنیم.
تقریر جلسه 44
بحث در مسأله ی دوازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. امام قدس سره در این مسأله بیان فرمودند که معاطات و فضولی در مضاربه راه دارد و صحیح است. به این مناسبت بحث فضولی را مطرح کردیم و در جلسه ی قبل، چهار دلیل بر صحت فضولی در جمیع ابواب مگر مواردی که استثناء شده است را بیان کردیم. همچنین فضولی در ایقاعات را مطرح کردیم.
بعد متذکر فرعی شدیم که صاحب عروه در کتاب زکات مطرح کرده است و آن اینکه در کتاب الزکات در (ختام فیه مسائل متفرقه) مسأله ی 22 فرموده است که فضولی در زکات جاری نمی باشد. بعضی از محشین مانند آیت الله خوئی فضولی در زکات را بعید ندانستند و در موسوعه نیز بر جواز آن استدلال کردند. مراد از فضولی در زکات این است که کسی زکات مال دیگری را بدون اجازه ی او از اموال او بردارد و به فقیر دهد و بعد از صاحب مال اجازه بگیرد و او نیز اجازه دهد.
باید دقت کرد که ادای زکات آیا جزء عقود است و یا ایقاعات و آیا تحت عنوان دیگری داخل است یا نه.
مرحوم حکیم در ذیل مسأله ی فوق در مستمسک قائل است که جزء عقود است زیرا در فرض مسأله، فردی مال زکوی را به فقیری تملیک می کند و فقیر نیز آن را قبول می کند و می پذیرد.
بعضی گفتند که جزء ایقاعات است بنا بر این جریان فضولی در مسأله ی مزبور مبنی بر این است که ما فضولی را در ایقاعات جاری بدانیم یا نه.
ما در جلسه ی قبل نیز بیان کردیم که ادای زکات نه جزء عقود است و نه جزء ایقاعات بلکه از باب ادای حق است. مثلا اگر مال مشاعی وجود داشته باشد و یکی از شرکاء سهم شریک خود را به او بدهد این نه جزء عقود است و نه ایقاع. عقد احتیاج به انشاء طرفینی دارد ولی در مال مشاع، کسی ملک دیگری را به او تحویل داده است. یعنی حقی را به صاحبش پرداخت کرده است. زکات نیز از همین قبیل است. در زکات این اختلاف وجود دارد که آیا مال زکوی از باب مشاع است یعنی فقیر در اموال من به شکل مشاع سهیم است یا اینکه این، از باب کلی در معین است و یا مواردی دیگر. به هر حال علماء به هشت وجه اشاره کرده اند و ما نیز آنها را در کتاب زکات ذکر کرده ایم.
به هر حال هر کدام از این وجوه که باشد این امر مسلم است که پرداخت زکات از باب ادای حق و دین است.
حال باید دید که آیا ادای زکات به شکل فضولی که با اجازه ی بعدی همراه باشد صحیح در می آید یا نه؟
بعضی گفته اند که این کار با اجازه ی بعدی تصحیح نمی شود زیرا در زکات، قصد قربت شرط است به بیانی دیگر، زکات از عبادات است و کسی که زکات را بدون اجازه ی صاحبش به فقیر می دهد در واقع غاصب است و قصد قربت در آن وجود ندارد.
از این اشکال جواب دادند که لازم نیست فضولی قصد قربت کند بلکه وقتی مالک، اجازه می دهد قصد قربت از مالک متمشّی می شود.
البته باید به این نکته توجه داشت که مال زکات آیا در دست فقیر موجود است یا اینکه آن را مصرف کرده است. اگر آن مال موجود باشد واضح است که صاحب مال می تواند قصد قربت کند و اجازه دهد. این قسم در واقع داخل در فضولی نیست و مانند آن می ماند که صاحب مال خودش ادای زکات کرده است زیرا او می تواند آن مال را از فقیر بگیرد ولی نمی گیرد و همان مال را به نیّت زکات اجازه می دهد.
اما اگر آن مال، در دست فقیر موجود نباشد در اینجا دو قول است که آیا فقیر ضامن است یا نه. یک احتمال این است که فقیر ضامن است و باید مال را پس دهد ولی او می تواند به شخص فضولی مراجعه کند و بگوید که مال مزبور غصبی بود و من مبلغ آن را به مالک پرداخت کردم و چون تو موجب غرر شده ای باید آن مبلغ را به من برگردانی.
در نکته ای که در بالا مطرح شده است بحثی است که در موارد مختلف مشکل را حل می کند. مثلا فردی به منزل دیگری رفته است و او طعامی برای ما آماده کرده است و ما آن را مصرف کردیم. بعد مشخص می شود که آن طعام غصبی بوده است. در اینجا این بحث مطرح است که آیا فقط غاصب ضامن است یا آکل نیز ضامن می باشد ولی اگر مالک پول را از آکل گرفت، آکل به صاحب خانه که آن طعام را آورده است مراجعه می کند و آن مال را پس می گیرد. (البته بحث در جایی است که فردی که مال و طعام را مصرف می کند به غصب بودن آن جاهل است.)
مبنای دوم این است که آکل ضامن نیست زیرا در اینجا اتلافی رخ داده است و در اینجا یک سبب وجود دارد و یک مباشر. سبب همان غاصب است و مباشر نیز آکل می باشد. سبب چون عالم بوده است اقوی است و مباشر چون جاهل بوده است فعل به او مستند نمی شود. بنا بر این صاحب مال نمی تواند به آکل رجوع کند زیرا اتلاف مستند به او نمی باشد.
خلاصه اینکه آیا در مواردی که اتلافی واقع می شود و مباشر در آن جاهل است و سبب، عالم می باشد آیا هر دو ضامن هستند و با این حال قاعده ی غرور جاری می شود یعنی (المغرور یرجع الی من غَرّه)؟ یا اینکه در اینکه فقط سبب ضامن است زیرا او عالم بوده است و مباشر چون جاهل بوده است ضامن نیست؟
در بحث زکات نیز همین مباحث جاری است در جایی که فقیر زکات را مصرف کرده است اگر بگوییم هم فقیر ضامن است و هم فضولی مالک می تواند بگوید: ذمه ی فقیر به من مشغول شده است یعنی باید مال مزبور را به من پس دهد بنا بر این من زکات خود را محاسبه می کنم و ذمه ی فقیر را بریء می کنم.
اما اگر بگوییم که فقیر چون مباشر جاهل بوده است ضامن نیست و فضولی که سبب و عالم بوده است ضامن است در اینجا مالک نمی تواند آن مال را به عنوان زکات حساب کند. بله مالک می تواند به سراغ فضولی رود و مال را از او پس بگیرد.
مبنای ما این است که سبب که شخص فضولی است ضامن است و مباشر ضامن نیست بنا بر این اگر مال مزبور نزد فقیر تلف شده باشد نمی توان آن را به عنوان زکات مراجعه کرد زیرا نه مالی موجود است و نه ذمه ای.
در ذیل مسأله ی دوازدهم مسأله ی پیچیده ای وجود دارد و آن اینکه در سابق گفتیم که گاه شخص عامل می گوید که من مضاربه را انجام می دهم به این شرط که وامی هم به من بدهی. ما در آنجا گفتیم که این از باب ربا است زیرا قاعده این است که (کل قرض یجرّ نفعا فهو داخل فی الرباء)
در اینجا اشکال شده است که اجاره هایی که امروزه با رهن داده می شود این هم باید همان اشکال را داشته باشد مثلا کسی چیزی را اجاره می دهد و مثلا مال الاجارة در آن ماهی یک میلیون است ولی در کنار آن یک قرض ده میلیونی از فرد می گیرد و در عوض مال الاجارة را مثلا هزار تومان می گیرد. این قرض موجب جری نفی است زیرا موجب می شود که در مال الاجارة تخفیف ایجاد شود. این را علماء اجازه می دهند و اگر این را باطل بدانند باید اکثر اجاره های امروزه باطل باشد و موجب دردسر زیادی می شود.
راه حل آن این است که به نظر ما مالی که داده می شود قرض نیست بلکه رهن است. زیرا اگر فرد اجاره را سر وقت ندهد، مالک از سر آن پول مقدار لازم را بر می دارد. همچنین اگر مستاجر سر وقت ملک را تخلیه نکرد مالک، رهن مزبور را به عنوان گرو نزد خود نگه می دارد. همچنین اگر مستاجر به ملک خساراتی وارد کند مالک می تواند به مقدار لازم از سر رهن بر دارد.
مشکلی که هست این است که در رهن باید عین مرهونه موجود باشد و حال آنکه کسی که آن را دریافت کرده است آن را به کار می اندازد و خرج درمان، عروسی و ما یحتاج خود می کند. اگر عین مرهونه از بین رفته باشد دیگر وثیقه ای وجود ندارد. مگر اینکه بگوییم: آنچه به عنوان وثیقه قرار گرفته است مالیت است نه عین مال. (در بحث وقف هم این مسأله مطرح است که آیا می شود مالیت را وقف کرد مثلا آیا کسی می تواند صد میلیون تومان را به شکل قرض الحسنة وقف کند. واضح است که عین مزبور دائما به این و آن به شکل قرض داده می شود و باقی نیست ولی مالیت آن مورد وقف قرار گرفته است.)
________________________________________
[1] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص611.
[2] مستدرک الوسائل، میرزا حسین نوری، ج13، ص245، حدیث1.
[3] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص16، ابواب المضاربه، باب1، شماره24052، ح5، ط آل البیت.
[4] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص17، ابواب المضاربه، باب1، شماره24053، ح6، ط آل البیت.
[5] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24056، ح9، ط آل البیت.
[6] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24057، ح10، ط آل البیت.
[7] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص18، ابواب المضاربه، باب1، شماره24058، ح11، ط آل البیت.
202/323/ع