به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله ناصر مکارم شیرازی جلسه درس خارج فقه مضاربه در تاریخ 2 و 3 مهر 94 با اشاره به فروعات مساله یازدهم، به مساله عدم صحت شرط فسخ پرداخت و بر عقد لازم بودن مضاربه تاکید کرد.
ایشان در توضیح فرع شرطیت عدم فسخ در مضاربه، با تکیه بر کلام امام (ره) گفت:
گاه منظور کسی که شرط می‌کند این است که بگوید مضاربه که ذاتا از عقود جایزه است را لازم کرده است و در نتیجه طرفین حق ندارند مضاربه را فسخ کنند. این شرط باطل است زیرا مخالف با مقتضای عقد است و عقد جایزه با شرط مزبور لازمه نمی شود.
وی سپس با اشاره به متن تحریر گفت:
اگر منظورشان این باشد که ما عملا مضاربه ی مزبور را فسخ نمی کنیم یعنی قول دهند که آن را فسخ نکنند التزام به آن شرط اشکالی به همراه ندارد بعید نیست که بر اساس وجوب تکلیفی وفاء به قول لازم باشد به این شرط عمل کنند.
استاد سطح عالی حوزه علمیه قم در جلسه 39 با اشاره به فرع چهارم گفت:
حاصل کلام اینکه شرط گاه شرط لزوم است و گاه شرط عمل. شرط لزوم بر خلاف مقتضای عقد و بر خلاف شرع است. چنین شرطی را نه در ضمن عقد جایز می توان مندرج کرد و نه در ضمن عقد خارج لازم.
اهم تقریر دو درس در ادامه آمده است:
تقریر جلسه 38
بحث در مسأله ی یازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. مضاربه بنا بر قول مشهور از عقود جایزه است ولی ما آن را قبول نکردیم.
سپس امام قدس سره فروعاتی بر این اصل مترتب کرده است. از جمله اینکه می توانند برای مضاربه اجلی قرار دهند مثلا شرط کنند که مضاربه تا یک سال ادامه داشته باشد و بنا بر عقیده ی ما اگر برای مضاربه اجلی قرار دادند بر اساس عموماتی (المؤمنون عند شروطهم) باید بر اساس آن عمل کنند و قبل از آن عقد مضاربه با فسخ نکنند. سیره ی عقلاء و نظم زندگی مردم نیز بر همین اساس استوار شده است.
اما اگر در مضاربه، اجلی قرار ندهند و آن را به شکل مطلق منعقد کنند، مضاربه جایزه بوده و طرفین می توانند هر زمان که تصمیم گرفتند آن را فسخ کنند (البته در صورتی که فسخ مستلزم وارد آمدن ضرر به طرف مقابل نباشد. زیرا قاعده ی لا ضرر در احکم وضعیه نیز دخالت می کند و اگر مثلا فسخ مستلزم ضرر باشد لا ضرر جلوی آن را می گیرد.) به هر حال واضح است که مضاربه که به صورت مطلق منعقد شده تا ابد ادامه ندارد و مانند وکالت مطلقه ای است که زمان در آن درج نشده است که در نتیجه وکیل و موکّل هر زمان که بخواهند می توانند وکالت را فسخ کنند.
بنا بر این مضاربه بدون ذکر اجل، جایزه می باشد و اگر در آن اجل شرط شده باشد تا قبل از انقضاء اجل، لازمه خواهد بود.
اما فرع دوم و سوم در کلام امام قدس سره در این مورد است که اگر کسی عدم فسخ را شرط کند این دو حالت دارد:
گاه منظور کسی که شرط می کند این است که بگوید مضاربه که ذاتا از عقود جایزه است را لازم کرده است و در نتیجه طرفین حق ندارند مضاربه را فسخ کنند. این شرط باطل است زیرا مخالف با مقتضای عقد است و عقد جایزه با شرط مزبور لازمه نمی شود.
اما اگر منظور این باشد که هرچند طرفین حق فسخ دارند ولی متعهد می شوند که این حق را اعمال نکنند.
به بیان دیگر، در شق اول، سخن از حکم وضعی است و در دومی بحث در حکم تکلیفی است.
امام قدس سره اولی را صحیح نمی داند ولی شق دوم را صحیح می داند.
عبارت امام قدس سره چنین است:
(فرع دوم و سوم:) و لو اشترطا فیها عدم الفسخ (اگر شرط کنند که مضاربه به شرطی منعقد شود که کسی آن را فسخ نکند.) فان کان المقصود لزومها (اگر منظورشان این باشد که ماهیّت مضاربه عوض شود و از جایزه بودن تبدیل به لازمه شود.) بحیث لا تنفسخ بفسخ أحدهما (به این گونه که حتی اگر کسی فسخ کرد عقد مزبور فسخ نشود.) بأن جعل ذلک کنایة عن لزومها (و شرطیت عدم فسخ کنایه از این باشد که عقد مضاربه، لازم شده باشد.) مع ذکر قرینة دالة علیه (و قرینه ای هم در آن ذکر کرده باشند مبنی بر اینکه عقد مزبور لازم است. مثلا بگویند: لا املک الفسخ) بطل الشرط دون أصل المضاربة على الأقوى، (این شرط خلاف شرع است و شرط مزبور باطل است و عقد مضاربه که جایز است با شرط مزبور لازم نمی شود و البته اصل مضاربه علی الاقوی صحیح است و فساد شرط به مشروط سرایت نمی کند. که البته در اینکه فساد شرط به مشروط سرایت می کند یا نه محل اختلاف است. اگر شرط بر خلاف مقتضای عقد باشد عمل به شرط مزبور تحت عموماتی مانند (المؤمنون عند شروطهم) قرار نمی گیرد.) و إن کان المقصود التزامهما بأن لا یفسخاها فلا بأس به (اما اگر منظورشان این باشد که ما عملا مضاربه ی مزبور را فسخ نمی کنیم یعنی قول دهند که آن را فسخ نکنند التزام به آن شرط اشکالی به همراه ندارد.) فلا بأس به، و لا یبعد لزوم العمل علیهما، (یعنی بعید نیست که بر اساس وجوب تکلیفی وفاء به قول لازم باشد به این شرط عمل کنند.)[1]
البته عبارت امام قدس سره کمی ناهماهنگ است زیرا وقتی ایشان در ابتدا فتوا داده می فرماید: (فلا بأس به) چرا بعد سخن از (لا یبعد) به میان می آورد.
اقوال علماء:
صاحب مفتاح الکرامة می فرماید: قد صرّح ببطلان العقد فیما إذا اشترط لزوم المضاربة إلی أجلٍ أو مطلقاً فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و فی الروضة انه المشهور و تصویره أن یقول: قارضتک سنة علی أن لا أملک منعک فیها (یعنی حق نداشته باشد تو را از فسخ منع کنم.) أو لا أملک الفسخ فیها.[2]
بنا بر این از آنجا طبق نظر مشهور، مقتضای عقد مضاربه جواز است نمی توان بر خلاف آن شرطی را اضافه کرد. دلیل بطلان آن نیز تضاد است زیرا عقد از طرفی جایز است و از طرف دیگر شرط مزبور درصدد لازم کردن آن می باشد.
به هر حال طبق مبنای مختار ما که می توانند برای مضاربه اجل قرار دهند معنای اجل این است که طرفین در این مدت حق فسخ ندارند و به عبارت دیگر شرطیت اجل، به معنای شرطیت عدم فسخ است.
اما اینکه آیا بطلان شرط سبب بطلان مشروط می شود یا نه؟
گفته شده است که باید ماهیّت شرط را بررسی کرد و دید که آیا شرط از باب (التزام فی التزام) است یعنی شرط التزام دومی است که در ضمن عقد که التزام اول است مندرج شده است. بنا بر این اگر التزام دوم که شرط است باطل شود به التزام اول که عقد است ضرری وارد نمی شود. یا اینکه شرط و مشروط هر دو یک التزام می باشد که در نتیجه اگر شرط باطل شود مشروط نیز باطل می شود.
ما مطابق مبنای امام قدس سره قائل هستیم که شرط از قبیل (التزام فی التزام) است.
همچنین می توان گفت وقتی که بیع ما یُملک و ما لا یُملک که هر دو را در یک معامله می فروشند موجب فساد بیع نمی شود بلکه از قبیل تعدد مطلوب می باشد و در خصوص ما یُملک صحیح می باشد به طریق اولی در مورد شرط فاسد باید گفت که موجب فساد مشروط نمی شود.
حتی می توان گفت که شرط و مشروط از قبیل تعدد مطلوب است و اگر یکی باطل شود دیگری باطل نمی شود. اگر در اجزاء معامله (بیع ما یُملک و ما لا یُملک) قائل به تعدد مطلوب شدیم در شرط فاسد که عارض بر معامله می شود به طریق اولی باید قائل به عدم بطلان مشروط شویم.
حتی در بناء عقلاء نیز شرط و مشروط از قبیل تعدد مطلوب است مثلا در عقد نکاح شرط می کنند که زوجه باکره باشد و بعد مشاهده می کنند که باکره نبوده است. در اینجا عقد نکاح باطل نمی شود بلکه فرد حق فسخ دارد.
هکذا اگر در معامله شرط کنند که گندم از فلان جنس باشد و بعد خلاف آن ظاهر شود که معامله باطل نمی شود بلکه فرد از باب تخلف شرط، حق فسخ دارد. (حتی در باب عبادات هم گاه تعدد شرط و مشروط وجود دارد مثلا اگر کسی لباس طاهر در اختیار ندارد باید با همان لباس نجس نماز بخواند.)
تا اینجا سخن در فرع دوم بود که فرد با شرط مزبور درصدد لازمه کردن مضاربه باشد.
اما در جایی که شرطیت فسخ به این معنا باشد که هرچند می توانند فسخ کنند ولی چون قول داده و تعهد کرده اند، آن را فسخ نکنند. این شرط مخالف با مقتضای عقد نیست بلکه فرد از نظر تکلیفی و از باب (المؤمنون عند شروطهم) باید به عهد و قول خود متعهد باشد.
در اینجا این سؤال مطرح می شود که وجوب عمل به شرط از باب فرع زائد بر اصل است زیرا اصل مضاربه طبق مبنای مشهور جایزه است و واجب العمل نمی باشد ولی شرط آن واجب العمل است. بنا بر این لازم نیست به عهد مزبور وفاء کنند.
جواب این است که مضاربه تا فسخ نشده است لازم العمل است و واجب است طرفین تا معامله فسخ نشده است به آن متعهد باشد مثلا عامل باید به دنبال کار رود و اگر سودی حاصل شد واجب است آن را تقسیم کنند.
در ما نحن فیه هم اگر شرط کنند که فسخ نکنند، این شرط مانند مضاربه واجب العمل می باشد. زیرا مادامی که مضاربه فسخ نشده است واجب العمل است و زیاده ی شرط بر مشروط لازم نمی آید. شرط مزبور از باب شرط فعل است نه شرط نتیجه بنا بر این اگر به سبب حکم وضعی، مضاربه از بین نرفته است شرط آن نیز به قوت خود باقی می ماند.
تقریر جلسه 39
بحث در مسأله ی یازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و سخن به اینجا رسید که آیا در مضاربه می توان عدم فسخ را شرط کرد یا اینکه این کار جایز نیست.
نتیجه این شد که اگر مراد کسی که شرط می کند این باشد که مضاربه که ذاتا عقدی است جایز را تبدیل به عقد لازم کند، چنین شرطی خلاف شرع و خلاف مقتضای عقد است و باطل می باشد. (این بر اساس مبنای مشهور است که عقد مضاربه را جایز می دانند این مانند آن است که شرط کنند بیع که عقدی لازم است، جایز باشد.)
اما اگر معنای شرط این باشد که طرفین متعهد شوند که آن را فسخ نکنند این شرط مانعی ندارد.
سپس این بحث را مطرح کردیم که اگر شرط شود که فسخ نکنند باید به آن عمل کنند و شرط مزبور صحیح است. حال این اشکال مطرح می شود که مضاربه ذاتا عقدی است جایزه ولی عمل به شرط که فرع آن است واجب می باشد و این موجب زیادی فرع بر اصل می شود یعنی اصل مضاربه جایزه است ولی شرط ضمن آن باید لازمه باشد.
در جواب گفتیم که مضاربه هرچند جایز است ولی ما دامی که فسخ نشده است واجب است که به مقتضای آن عمل کنند و از این رو عامل باید به وظیفه ی خود که تجارت است عمل کند و مالک هم باید مال را در اختیار عامل بگذارد و سرآخر هم باید ربح را بر اساس قراردادی که داشتند تقسیم کنند. بنا بر این مضاربه تا زمانی که فسخ نشده است تمامی قوانین و تعهداتش واجب العمل است. اینکه تصور شده است چون مضاربه عقدی جایزه است، واجب نیست به تعهدات آن عمل کنند تصوری اشتباه است.
حال این نکته باقی می ماند که از یک رو می گویید: واجب است به شرط مزبور عمل کنند (یعنی واجب است فسخ نکنند) و از طرفی می گویند که مضاربه را می توان فسخ کرد زیرا عقدی جایزه است و این دو با هم سازگار نیست.
جواب این است که یکی از اینها حکم وضعی است و دیگری تکلیفی. حکم وضعی این است که مضاربه جایز الفسخ است و می توان آن را فسخ کرد. اما حکم تکلیفی این است که نباید فسخ کنند و اگر فسخ کنند عمل حرامی مرتکب شده اند و در عین حال، فسخ مؤثر واقع می شود.
مثلا اگر عامل یا مالک نذر کندکه مضاربه را فسخ نکند. حال اگر او فسخ کند، کار خلافی مرتکب شده است و باید کفاره دهد اما فسخ در هر حال مؤثر واقع می شود و مضاربه از بین می رود.
این بنا بر قول مشهور است ولی ما همان گونه که گفتیم اگر در مضاربه زمانی را شرط کنند تا قبل از انقضاء آن زمان، مضاربه عقدی لازم می شود.
فرع چهارم در کلام امام قدس سره عبارت است از:
و کذلک لو شرطاه (یعنی شرط کنند که مضاربه را فسخ نکنند) فی ضمن عقد جائز ما لم یفسخ، (همچنین اگر مضاربه را بدون قید و شرط منعقد کنند و بعد عقد جایزه ی دیگری مانند هبه (که غیر معوضه و غیر هبه به ذی رحم شود که در این صورت هبه عقد لازم می شود.) منعقد کنند و در ضمن آن شرط کنند که مضاربه ی مزبور را فسخ کنند. در اینجا تا عقد مزبور باقی است باید به شرط مزبور نیز عمل شود و اگر می خواهند به شرط، عمل کنند باید عقد مزبور را فسخ کنند.) [3]
بنا بر این در این صورت مادامی که عقد جایز مانند هبه را فسخ نکرده است نمی تواند مضاربه را فسخ کند.
(فرع پنجم) و أما لو جعلا هذا الشرط فی ضمن عقد خارج لازم (و اگر آن شرط را در ضمن عقد خارج (خارج از مضاربه) و لازم قرار دهند.) کالبیع (مثلا بگویند که فلان کتاب را با فلان مبلغ به تو می فروشم به این شرط که عقد مضاربه ی مزبور را فسخ نکنی.) و الصلح (البته اگر صلح، معوض باشد و الا هر صلحی عقد لازم نیست. بنا بر این بهتر بود به جای صلح به اجاره مثال می زدند.) و نحوهما (مانند اجاره و یا حتی مانند نکاح یعنی کسی دختر خود را به دیگری بدهد و در ضمن آن شرط کند که آن عقد مضاربه را که قبلا منعقد کرده اند فسخ نکنند.) فلا إشکال فی لزوم العمل به. (در این صورت اشکالی در عمل به شرط مزبور نیست.)[4]
حاصل کلام اینکه شرط گاه شرط لزوم است و گاه شرط عمل. شرط لزوم بر خلاف مقتضای عقد و بر خلاف شرع است. چنین شرطی را نه در ضمن عقد جایز می توان مندرج کرد و نه در ضمن عقد خارج لازم مثلا من نمی توانم در ضمن عقد بیع شرط کنم که مضاربه که عقدی جایز است لازم شود.
اما شرطی فی نفسه جایز باشد مانند شرطیت اینکه عملا مضاربه را فسخ نکنند را می توانند در ضمن عقد جایزه یا خارج لازم آن شرط را مندرج کنند. در اینجا اگر کسی به آن شرط عمل نکند عملا گناهی مرتکب شده است. بله اگر آن عقد جایز و یا خارج لازم را فسخ کنند در اینجا می توانند مضاربه را نیز فسخ کنند.
همچنین باید توجه داشت که در عقد لازم، اگر کسی به شرط مزبور عمل نکند و مضاربه را فسخ کند چون خلاف شرط عمل شده است فرد خیار تخلف شرط دارد. البته اگر عقد لازم خارج، عقد نکاح باشد در آن خیار تخلف شرط وجود ندارد در نکاح فقط در خصوص عیوب و تدلیس و صفات زوجین می توان از قانون فسخ استفاده کرد. بنا بر این اگر کسی در ضمن نکاح شرط کند که مضاربه را فسخ نکند و بعد به آن شرط عمل نکند، نکاح به قوت خود باقی است.
به هر حال طبق مبنای ما احتیاج به سخنان نیست و ما مضاربه را با قیودی لازم می دانیم.
مسأله ی دوازدهم در کلام امام قدس سره نیز از مسائلی است که نسبتا مهم می باشد. در این مسأله سخن در این است که آیا معاطات در مضاربه راه دارد یا نه. امام قدس سره قائل به جواز مضاربه به شکل معاطات است و آن اینکه قبلا دو نفر در مورد نحوه ی سرمایه گذاری و چگونگی آن گفتگو کنند ولی صیغه ای را نخوانند و بعد بدون اینکه صیغه ای را بخوانند یکی سرمایه را در اختیار دیگری قرار دهد و دیگری هم آن را قبول کند.
مسأله ی دوم بحث فضولی بودن در مسأله ی مضاربه است یعنی عامل بدون موافقت مالک، با مال او معامله کند و بعد مالک باخبر شود و آن را امضاء کند. یا اینکه مالک بدون اجازه ی عامل کاری انجام دهد و بعد رضایت عامل را جلب کند.
[1] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص611.
[2] مفتاح الکرامة، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص426.
[3] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص611.
[4] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص611.
202/323/ع