به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله ناصر مکارم شیرازی در جلسه 35و 36 درس خارج فقه مضاربه در تاریخ 27 و 30 آبان 94 به بررسی مسئله یازدهم که بحث جواز فسخ عقد مضاربه پرداخت. ایشان این مساله را از مهم ترین مسائل این باب دانست که آثار بسیار زیادی دارد.
ایشان در ابتدای این جلسه با ذکر حدیث اخلاقی از امام حسن عسکری (علیه السلام) در مساله تربیت جاهل نکاتی را پیرامون زیارت اربعین و زوار و خدامی که در این آیین شرکت دارند، بیان کرد.
وی سپس با اشاره به مسئله یازدهم گفت:
این مساله شامل یک اصل و چهار فرع است که حضرت امام (ره) همه آنها را در این مسئله جمع کرده است.
استاد سطح عالی حوزه علمیه قم در توضیح این اصل بیان کرد:
اصل مسئله این است که مضاربه عقدی است جایز و مالک و عامل در هر مرحله می‌توانند آن را فسخ کنند. این فسخ می‌تواند قبل از عمل باشد یا بعد از آن، چه مال نقد شده باشد و چه نشده باشد.
ایشان با اشاره به مهمترین دلیل این مساله افزود:
این مسأله مدرکی غیر از اجماع ندارد و عمده ترین دلیل بر این فتوا همان اجماع است.
اهم تقریر این دو درس در ادامه آماده است:
بحث اخلاقی:
فردا که هفتم ماه صفر است مصادف است با شهادت امام حسن مجتبی علیه السلام و مطابق روایت دیگری مصادف است با میلاد با سعادت امام کاظم علیه السلام.
برخی از افراد تحقیقی را انجام داده اند و گفته اند تولد امام کاظم علیه السلام در ماه ذی الحجة است ولی نتوانستند روز آن را مشخص کنند. به هر حال سنت بر این بوده است که جانب شهادت را ترجیح دهند.
در حدیث اخلاقی هفته به روایتی از امام حسن عسکری علیه السلام می پردازیم که می فرماید: رِیَاضَةُ الْجَاهِلِ وَ رَدُّ الْمُعْتَادِ عَنْ عَادَتِهِ کَالْمُعْجِزِ.[1]
یعنی پرورش دادن انسان جاهل و او را مؤدب به آداب کردن و همچنین برگرداندن کسی که معتاد به عادتی سوء است شبیه به معجزه بوده کار بسیار مشکلی است.
این روایت دو پیام برای ما دارد یکی اینکه تربیت فرد جاهل بسیار مشکل است و انسان باید برای این کار صبر و حوصله به خرج دهد. همچنین است در برگرداندن فردی که به عادت زشتی خو گرفته است. در داستان حضرت نوح در قرآن آمده است که او نهصد و پنجاه سال در میان قوم خود بود و در تواریخ آمده است که در طول این مدت هشتاد نفر به او ایمان آوردند و آنها همان کسانی بودند که در کشتی با او همراه شدند. اگر نهصد و پنجاه را در هشتاد تقسیم کنیم یعنی او برای هدایت هر کس، دوازده سال زحمت کشید. این نشان می دهد که پدر و مادر، مبلغین و معلمین باید در تربیت و تهذیب افراد دارای صبر و حوصله باشند.
پیام دیگر این است که نباید گذاشت که خوی زشت در افراد به حد اعتیاد برسد تا اصلاح آن مانند معجزه باشد. امروزه معتادهایی هستند که مدتها تحت نظارت قرار دارند ولی بعد از ترک مواد مخدر دوباره به آن آلوده می شوند. همواره پیشگیری راحت تر و کم هزینه تر از درمان است. امروزه مسأله ی اعتیاد مسأله ی بسیار مشکلی شده است و حتی زنان و کودکان نیز به آن مبتلا شده اند.
در تاریخ جنگی به نام جنگ افیون نام دارد که بین مردم انگلیسی و مردم چین رخ دارد. مردم چین مشاهده کردند که عده ای تریاک مجانی بین جوانان تقسیم می کردند. تحقیق کردند و مشاهده نمودند که این ماده، مخدر می باشد تا با این کار بتوانند افراد جامعه را تحت سلطه و استعمار خویش قرار دادند. مردم چین در مقابل این هجمه مقاومت کردند و جنگی به نام جنگ افیون در میان آنها رخ داد.
حتی اسرائیل با اینکه زمین کمی در اختیار دارد بخشی از سرزمین خود را به کشت تریاک و خشخاش اختصاص دادند تا مجانی بین جوانان لبنان تقسیم کنند ولی آنها هشیاری به خرج دارند و با اسرائیل کاری کردند که در تاریخ ثبت شد.
نکاتی به زوار اربعین و گروه هایی که به آنها خدمت می کنند:
1.همگی باید سعی کنند نیّت هایشان کاملا خالص باشد و به همین دلیل از هر گونه تبلیغات شخصی و جناحی پرهیز کنند که بسیار با اهداف مقدس شهداء ناسازگار است.
2.همگی به یکدگر و مخصوصا به کسانی که به هر دلیل در راه می مانند کمک کنند و مشکلات آنها را حل نمایند.
3.از هر گونه عجله و شتاب که ممکن است خدای ناکرده موجب به هم ریختن صفوف و حوادث دردناکی مانند فاجعه ی منا شود بپرهیزند و خونسردی و آرامش خود را در هر حال حفظ کنند.
4.از زیارت طولانی پرهیز کنند و به زیارت مختصر قناعت نمایند و محل را برای دیگران خالی بگذارند و به دستور (زُر فانصرف) عمل کنند.
5.گردانندگان مواکب به مسائل فرهنگی توجه فراوان داشته باشند و از این رستاخیز عظیم برای آن استفاده کنند؛ نمازها را اول وقت بخوانند، خواهران حجاب را کاملا رعایت کنند و از خرافاتی که موجب وهن این مراسم باشکوه می شود خودداری نمایند.
6.قوانین و مقررات را که موجب نظم جمعیت می شود کاملا رعایت کنند و از آلوده کردن محیط زیست جدا بپرهیزند.
7.برای حل مشکلات جهان اسلام و فتنه های دشمنان و نجات مظلومان از چنگ ظالمان و وحدت مسلمین جهان و برآمدن حاجات از صمیم دل دعا کنند.
اربعین گوهر گرانبها و گنجینه ی بسیار پرارزشی است که سبب عظمت اسلام و مکتب اهل بیت علیهم السلام است و باید هرچه بهتر از آن بهره برداری نمود. خداوند همه را حفظ کند و موفق بدارد.
تقریر جلسه 35
مسأله ی یازدهم از مهمترین مسائل باب مضاربه است و آثار بسیار زیادی دارد. این مسأله یک اصل و چهار فرع دارد و امام قدس سره همه را در این مسأله جمع کرده است:
مسألة 11- (اصل مسئله) المضاربة جائزة من الطرفین (مضاربه از طرف مالک و عامل جایز است) یجوز لکل منهما فسخها قبل الشروع فی العمل و بعده، (یعنی هر کدام می تواند قبل از شروع عمل و بعد از شروع در آن معامله را فسخ کنند.) قبل حصول الربح و بعده، (همچنین قبل از حصول ربح و بعد از آن می توانند آن را فسخ کنند.) صار المال کله نقدا أو کان فیه أجناس لم تنض بعد، (همچنین خواه در جایی که تمام سرمایه و مال التجارة تبدیل به پول نقد تبدیل شده باشد و یا حتی اگر بعضی از اجناس همچنان تبدیل به پول نشده باشد.) (فرع اول:) بل لو اشترطا فیها الأجل جاز لکل منهما فسخها قبل انقضائه. (حتی اگر در مضاربه اجلی مانند یک یا دو سال در نظر گرفته باشند قبل از آن می توانند مضاربه را فسخ کنند.)
(فرع دوم و سوم:) و لو اشترطا فیها عدم الفسخ (اگر شرط کنند که مضاربه به شرطی منعقد شود که کسی آن را فسخ نکند.) فان کان المقصود لزومها (اگر منظورشان این باشد که مضاربه عقد لازمی باشد.) بحیث لا تنفسخ بفسخ أحدهما (به این گونه که حتی اگر کسی فسخ کرد عقد مزبور فسخ نشود.) بأن جعل ذلک کنایة عن لزومها (و شرطیت عدم فسخ کنایه از این باشد که عقد، لازم شده باشد.) مع ذکر قرینة دالة علیه (و قرینه ای هم در آن ذکر کرده باشند مبنی بر اینکه عقد مزبور لازم است.) بطل الشرط دون أصل المضاربة على الأقوى، (این شرط خلاف شرع است و شرط مزبور باطل است و عقد مضاربه که جایز است با شرط مزبور لازم نمی شود و البته اصل مضاربه علی الاقوی صحیح است و فساد شرط به مشروط سرایت نمی کند.) و إن کان المقصود التزامهما بأن لا یفسخاها فلا بأس به (اما اگر منظورشان این باشد که ما عملا مضاربه ی مزبور را فسخ نمی کنیم یعنی قول دهند که آن را فسخ نکنند التزام به آن شرط اشکالی به همراه ندارد. البته مخفی نماند که در این شرط، سخن از حکم تکلیفی است بر خلاف قبلی که در آن سخن از حکم وضعی بود.) فلا بأس به، و لا یبعد لزوم العمل علیهما، (یعنی بعید نیست که بر اساس وجوب تکلیفی وفاء به قول لازم باشد به این شرط عمل کنند.)
(فرع چهارم) و کذلک لو شرطاه فی ضمن عقد جائز ما لم یفسخ، (همچنین اگر مضاربه را بدون قید و شرط منعقد کنند و بعد عقد جایزه ی دیگری مانند هبه منعقد کنند و در ضمن آن شرط کنند که مضاربه ی مزبور را فسخ کنند. در اینجا تا عقد مزبور باقی است باید به شرط مزبور نیز عمل شود و اگر می خواهند به شرط، عمل کنند باید عقد مزبور را فسخ کنند.)
(فرع پنجم) و أما لو جعلا هذا الشرط فی ضمن عقد خارج لازم (و اگر آن شرط را در ضمن عقد خارج (خارج از مضاربه) و لازم قرار دهند.) کالبیع (مثلا بگویند که فلان کتاب را با فلان مبلغ به تو می فروشم به این شرط که عقد مضاربه ی مزبور را فسخ نکنی.) و الصلح (البته اگر صلح، معوض باشد و الا هر صلحی عقد لازم نیست.) و نحوهما فلا إشکال فی لزوم العمل به. (در این صورت اشکالی در عمل به شرط مزبور نیست.)[2]
ان شاء الله در جلسه ی بعد این مسأله را بحث می کنیم.
تقریر جلسه 36
بحث در مسأله ی یازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. گفتیم این مسأله از مهمترین مسائل این باب است.
این مسأله یک اصل دارد و بعد چند فرع بر او متفرع می شود. اصل مسأله این است که مضاربه عقدی است جایز و مالک و عامل در هر مرحله از مراحل می توانند آن را فسخ کنند. این فسخ می تواند قبل از عمل باشد یا بعد از آن، چه مال نقد شده باشد و چه نشده باشد.
بعد امام قدس سره بر این اصل چند فرع متفرع می کند که ان شاء الله آنها را متذکر می شویم.
اقوال علماء:
اما اصل مسأله اجماعی است.
صاحب ریاض می فرماید: یجوز لکلّ منهما الرجوع و فسخ العقد سواء کان المال ناضّاً منقوداً دراهم ودنانیر أو مشتغلاً بالعروض غیر منضوض بناءً على جوازها من الجانبین بلا خلاف یظهر وبه صرّح فی المسالک[3]
مرحوم علامه در تذکره می فرماید: و هذه المعاملة جائزة بالنص و الاجماع[4]
البته باید دید که آیا علاوه بر اجماع، نصی هم وجود دارد یا نه.
صاحب مفتاح الکرامة می فرماید: القراض عقدٌ جائزٌ من الطرفین إجماعاً کما فی مجمع البرهان و بلا خلاف کما فیه ایضا و فی الکافیه و الریاض و فی الغنیة الإجماع علی جوازه و أنّ لکلٍّ منهما فسخه متی شاء. و بذلک صرّح فی السرائر و التذکرة مراراً. و بجمیع ما فی الکتاب صرّح فی المبسوط و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد.[5]
صاحب جواهر نیز می فرماید: و کیف کان فهو جائز من الطرفین، لکل واحد منهما فسخه، سواء نض المال بأن صار دراهم أو دنانیر أو کان به عروض بلا خلاف فیه، بل الاجماع بقسمیه علیه وهو الحجة فی الخروج عن قاعدة اللزوم (یعنی ایشان قبول دارد که اصل در معاملات لزوم است و با اجماع مزبور می توانیم از این اصل خارج شویم.)[6]
صاحب کتاب بدایة المجتهد در مورد اقوال فقهاء عامه می گوید: انه اجمع العلماء علی ان اللزوم لیس من موجبات عقد القراض و ان لکل منهما فسخه ما لم یشرع العامل فی القرضا (یعنی هنوز عامل کار را شروع نکرده باشد) و اختلفوا اذا شرع العامل فقال مالک: هو لازم ... و قال الشافعی و ابو حنفیه: لکل واحد منهما الفسخ اذا شاء.[7] [8]
نقول: این مسأله مدرکی غیر از اجماع ندارد و عمده ترین دلیل بر این فتوا همان اجماع است.
مرحوم شهید ثانی دلیل دیگری نیز ارائه کرده است و آن اینکه: لا خلاف فی کون القراض من العقود الجائزة من الطرفین، ولانه وکالة فی الابتداء ثم قد یصیر شرکة، وهما جائزان أیضا.[9]
بنا بر این ایشان در دلیلی که اقامه کرده است مضاربه را یک معامله ی مستقل نمی داند بلکه آن را در ابتداء وکالت می داند و بعد قائل است که تبدیل به شرکت می شود و از این رو می فرماید: این دو عقد از عقود جایزه اند. (البته ما شرکت را از عقود لازمه می دانیم.)
توضیح اینکه شهید قائل است که عامل در ابتدا وکالت دارد که جنس را ببرد و با آن تجارت کند. حال اگر این معامله سودی داشت عامل با مالک شریک می شوند و هکذا اگر معامله های دیگری انجام شود. حال که شهید این دو عقد را جایزه می داند یعنی قائل است که این دو عقد را می توان فسخ کرد، مضاربه هم که چیزی خارج از این دو نیست باید قابل فسخ باشد.
کاشانی از فقهاء عامه صاحب کتاب بدایة الصنایع می گوید: ان المضاربة توکیل و التوکیل یحتمل التخصیص بوقت دون وقت (یعنی وکالت می تواند یک ماهه و یا کمتر و بیشتر باشد.).[10]
نقول: اولین نکته این است که مضاربه عقدی است مستقل و در عرف عقلاء و روایات اسلامی به آن به شکل مستقل نگاه می شود. اگر کسی به روایات باب مضاربه نگاه کند متوجه می شود که معامله ای مستقل است و امروزه هم که مضاربه انجام می گیرد کسی آن را زیر مجموعه ی وکالت و شرکت نمی دانند. بلکه در آن خصوصیات و شباهتی از وکالت و شرکت وجود دارد ولی این شباهت بین عقود دیگر هم هست مثلا اجاره هم ممکن است بتواند شبیه وکالت باشد مثلا فرد اجاره کنند حق دارد در مال تصرف کند. اینکه یک عقدی با عقد دیگر شباهت داشته باشد با اینکه ماهیّت آن با ماهیّت آن عقد یکی باشد متفاوت است.
اما نقد اجماع: اولین مشکلی که در اجماع است این است که در خیلی جاها موجب ضررهای مهم می شود. مثلا عامل گاه معامله ی بسیار مناسبی را پیدا می کند و هنگامی که می خواهد آن را انجام دهد. مالک آن را فسخ می کند و بعد سرمایه را می گیرد خود به سراغ آن مال می رود و تمام سود را نصیب خودش می کند.
همچنین گاه معامله به جایی می رسد که سود کلانی قرار است نصیب عامل شود. عامل در اینجا ممکن است معامله را فسخ کند، سرمایه ی مالک را پس دهد و معامله را فی الذمه (و یا با گرفتن وام) انجام می دهد تا کل سود نصیب خودش شود.
این موارد موجب ضرر و اختلاف و دعوا می شود.
حال تصور شود که مضاربه بین دو شرکت مهم انجام شده باشد مانند چندین نفر که در بورس سرمایه گذاری کرده باشند و عاملین هم اهل شرکت مهمی باشند و در جای حساس یکی از دو طرف مضاربه آن را فسخ کند. واضح است دامنه ی اختلافی که پدید می آید بسیار زیاد خواهد بود.
بله جواز فسخ باید در جایی وجود داشته باشد که ضرری از آن پدید نیاید. یا اینکه بگوییم جواز فسخ در جایی باشد که زمانی برای عقد مضاربه مشخص نشده باشد. از این رو اگر در جایی زمان برای مضاربه مشخص شده باشد و بعد فرد آن را فسخ کند چنین چیزی در عرف عقلاء مرسوم نیست. بنا بر این لا اقل باید این دو قید را به کلام مجمعین وارد کرد و اجماع را در غیر این دو حالت دانست.
حتی می توان گفت که این اجماع شاید مدرکی باشد یعنی مجمعین تصور کرده اند که مضاربه از جنس وکالت است و چون وکالت عقدی است جایز پس مضاربه هم باید جایز باشد. بنا بر این ما که مضاربه را از جنس وکالت نمی دانیم و آن را عقد مستقلی به حساب می آوریم قائل به جواز آن نیستیم.
[1] بحار الانوار، علامه مجلسی، ج78، ص374، ط بیروت.
[2] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص611.
[3] ریاض المسائل، سید علی طباطبائی، ج9، ص334، ط جامعة المدرسین.
[4] تذکره، علامه حلی، ج17، ص7.
[5] مفتاح الکرامة، سید جواد الحسینی العاملی، ج20، ص664.
[6] جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص340.
[7] بدایة المجتهد، ج5، ص250.
[8] بدایة المجتهد ونهایة المقتصد، ابن رشد الحفید، ج4، ص24.
[9] مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، 344.
[10] بدایع الصنایع، ج6، ص99.
202/323/ع