به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله ناصر مکارم شیرازی در جلسات 27 و28 درس خارج فقه مضاربه در تاریخ‌های 16 و 18 آبان 94 به بررسی مساله مضاربه در صید ماهی و مثال‌هایی مانند آن پرداخت.
ایشان در ابتدای جلسه 27 با تکمیل بحث جلسه قبل در مساله 5 فرعی را مطرح کرد و گفت:
در ذیل این مسأله فرعی وجود دارد و آن اینکه اگر کسی متاع مزبور را به عنوان سرمایه اخذ کرد و بدون آنکه آنها را در تجارت به کار گیرد و یا قبل از اینکه آنها را تبدیل به پول کند و بعد در مسیر تجارت به کار گیرد، قیمت آن متاع بیشتر شود، آیا این مقدار سود مال مالک است یا اینکه آن هم باید بین مالک و عامل تقسیم شود؟
ایشان پس از بیان چند وجه در این موضوع به مساله ششم و مساله حیازت و صید اشاره کرد و گفت:
اگر کسی به دیگری تور ماهیگیری دهد که هر قدر ماهی در آن تور به دام افتاد مثلا بین آنها به نصف تقسیم شود آیا چنین مضاربه‌ای صحیح است یا خیر؟
وی در ادامه ضمن اشاره به نظر علامه گفت:
علماء این مسأله را در مورد دام و صید ماهی مطرح کرده اند و حال آنکه در زمان ما مصادیق متعددی دارد. مثلا امروزه گاه اتوموبیل را کرایه می دهند تا کار کنند و بعد سود را تقسیم کنند.
این استاد سطح عالی حوزه افزود که حتی اگر معاملة فوق، مضاربه نباشد ولی عقدی بوده است که بین عقلاء رایج است از این رو نباید فاسد باشد.
ایشان در ادامه به اصول کلی حیازت اشاره کرده و نکاتی را برشمرد و آنها را مورد بررسی قرار داد از جمله اینکه:
[نکته اول] بناء عقلاء است زیرا همه قائلند که اگر کسی مباحات اصلیه را حیازت کند مالک آن می شود شارع نیز آن را نفی نکرده و حتی امضاء کرده است.
نکته دوم این است که سرچشمه ی ملکیت از روز اول دو چیز بوده است: حیازت و عمل.
نکته سوم این است که آیا حیازت، امری قصدی است یا نه؟
نکته چهارم این است که آیا حیازت قابل نیابت و ملکیت هست یا نه؟
نکته آخر اینکه آیا هر کسی می تواند هر قدر در توان دارد از مواهب طبیعی را حیازت کند؟
اهم تقریر این دو درس در ادامه می‌آید:
تقریر جلسه 27
امام قدس سره در مسأله ی پنجم مضاربه می فرماید: اگر طرفین عقد مضاربه بخواهند مضاربه را بر روی متاع مانند فرش و یا سکه های امروزه که در حکم مثمن و متاع است منعقد کنند، مشهور و معروف و حتی ادعای اجماع بر این است که چنین مضاربه ای صحیح نیست. با این حال ما چنین مضاربه ای را صحیح می دانیم و دلیل خود را نیز مطرح کردیم.
در ذیل این مسأله فرعی وجود دارد و آن اینکه اگر کسی متاع مزبور را به عنوان سرمایه اخذ کرد و بدون آنکه آنها را در تجارت به کار گیرد و یا قبل از اینکه آنها را تبدیل به پول کند و بعد در مسیر تجارت به کار گیرد، قیمت آن متاع بیشتر شود، آیا این مقدار سود مال مالک است یا اینکه آن هم باید بین مالک و عامل تقسیم شود.
در اینجا سه وجه قابل تصور است:
وجه اول: از آنجا که هنوز تجارتی بر آن انجام نشده است از این رو سود مزبور مال مالک است. قرینه بر این قول این است که معامله را فسخ کنند، کل متاع با همان افزایش قیمت باید به دست مالک آن برسد. حتی اگر آن متاع فروخته شود و تبدیل به پول شود تا با آن مضاربه کند، آن افزایش قیمت مال مالک است.
وجه دوم این است که این افزایش قیمت مال هر دو می باشد زیرا از دست مالک خارج شد و در گردانه ی مضاربه قرار گرفت و حق عامل نیز به آن تعلق گرفت زیرا صیغه ی مضاربه خوانده شد و عقد مضاربه نیز منعقد شد بنا بر این مانند سابق نیست که مال مالک باشد.
وجه سوم که ما آن را قبول داریم این است که عامل، گاه عمدا متاع را نگه می دارد تا قیمت آن افزایش یابد. مثلا متاع را تا شب عید نگه می دارد و بعد آن را می فروشد. در این صورت، این نیز در گردانه ی مضاربه قرار می گیرد و سود باید تقسیم شود. همچنین اگر متاع را به شهر دیگر ببرد و بفروشد و مشاهده کرد که آن متاع در آن شهر گران تر است یا اینکه درصدد فروش آن متاع بوده است و در حین بازاریابی که موجب شده مقدار زمانی بگذرد، متاع گرانتر شده است.
اما گاه تعلل می کند و ناخودآگاه قیمت متاع بالا رفته می رود. در این صورت، سود حاصله به ملک مالک بر می گردد.
مسألة 6 لو دفع إلیه شبکة (اگر کسی به دیگری تور ماهیگیری دهد) على أن یکون ما وقع فیها من السمک بینهما بالتنصیف مثلا (که هر قدر ماهی در آن تور به دام افتاد مثلا بین آنها به نصف تقسیم شود.) لم یکن مضاربة، (چنین مضاربه ای صحیح نیست زیرا مضاربه باید بر نقود باشد.) بل هی معاملة فاسدة، (حتی حال که مضاربه نشده است معامله ای فاسده می باشد) فما وقع فیها من الصید للصائد بمقدار حصته التی قصدها لنفسه، (به هر حال هنگامی که عامل تصمیم به ماهیگری داشت اگر تصمیم داشت نصف آن را خودش بگیرد و نصفش را مالک، در این صورت خودش مالک آن نصف می باشد.) و ما قصده لغیره فمالکیته له محل إشکال (اما آن نصف دیگر را که می خواهد به مالک دهد، ملکیت مالک بر آن مبتنی بر این است که آیا حیازت مباحات از طریق نیابت و وکالت جایز است یا نه. اگر جایز باشد، نصف دیگر مال مالک است و الا (همان گونه که امام قدس سره نیز این شق را اختیار کرده است) مالکیت مالک بر آن نصف محل اشکال است) ، و یحتمل بقاؤه على إباحته (بلکه احتمال دارد که نصف دوم، به صورت مباحات اولیه باقی بماند به این گونه که هر کس که آن را بردارد مالک آن می شود. نتیجه اینکه این نصف دوم نه به ملک مالک داخل می شود و نه به ملک صیاد.) و علیه أجرة مثل الشبکة. (و در هر حال صیاد باید اجرة المثل تور را به مالک آن پرداخت کند.)[1]
اقوال علماء: این مسأله بین علماء مشهور است و از قدیم الایام بین علماء مطرح بوده است.
علامه در تذکره می فرماید: و لو دفع الی صیاد شبکة و امره بالاصطیاد بها و ما یحصل یکون بینهما لم تصح هذه المعاملة ایضا و به قال الشافعی لانها لیست بشرکة (زیرا در شرکت هر کدام باید مالی داشته باشند که با هم ممتزج شود) و لا قراض (مضاربه هم نیست زیرا مضاربه به عقیده ی ایشان باید بر نقود واقع شود) و لا اجارة (زیرا این کار به نیّت استیجار نیز واقع نشده است.) فان اصطاد بها شیئا ملکه الصائد دون صاحب الشبکة و علیه اجرة الشبکة لصاحبها (باید اجرة المثل شبکه را به مالکش بدهد).[2]
همان گونه که واضح است علامه اولا ادعای اجماع نکرده است و ظاهر کلام ایشان در نفی خلاف است و ثانیا بر خلاف امام قدس سره قائل به تفصیل نشده است و در هر حال کل آنچه صید شده است را از آن صیاد می داند.
صاحب مفتاح الکرامة نیز اضافه می کند: عن المبسوط و المهذب و الجامع و الشرایع.[3]
اولین نکته ای که باید ذکر شود این است که علماء این مسأله را در مورد دام و صید ماهی مطرح کرده اند و حال آنکه در زمان ما مصادیق متعددی دارد. مثلا امروزه گاه اتوموبیل را کرایه می دهند تا کار کنند و بعد سود را تقسیم کنند. مثلا گاه کسی وسیله ی نقلیه ی خود را به آژانسی ها می دهد تا کار کنند. همچنین است در مورد قطار، هواپیما و کشتی ها که به دست گروهی می دهند تا روی آن کار کنند. همچنین گاه مالک مرغداری وسائل مورد نیاز و مرغ ها را به دیگر می دهد تا کار کنند و همچنین است در مورد کارخانه ها و موارد دیگر. حتی در گذشته نیز این نوع مضاربه در موارد متعددی غیر از تور ماهیگیری اتفاق می افتاده است.
ادله ی قائلین به بطلان این نوع مضاربه این است که آنها طبق مبنای خود قائل بودند که مضاربه بر غیر نقود منعقد نمی شود. همچنین غیر از مضاربه، معامله ی دیگری نیز اتفاق نیفتاده است تا صورت مسأله ی فوق بتواند تحت آن قرار گیرد. بنا بر این معامله ای رخ نداده است و عقد مزبور نیز فاسد و باطل بوده است.
نقول: حتی اگر معامله ی فوق، مضاربه نباشد ولی عقدی بوده است که بین عقلاء رایج است از این رو نباید فاسد باشد. چنین معامله هایی که امروزه بسیار رایج است تحت عنوان (اوفوا بالعقود) و (المؤمنون عند شروطهم) است. سابقا هم گفتیم که این ادله همان گونه که شیخ انصاری در مکاسب بیان کرده است ناظر به عقود رایج بین عقلاء است نه عقودی که شارع آنها را امضاء کرده باشد و الا مستلزم دور می شود.
بله در این نوع عقد، ابهام وجود دارد زیرا معلوم نیست چقدر سود حاصل می شود و در نتیجه مشخص نیست مالک و عامل چه مقدار سود نصیبشان می شود ولی در سابق هم گفتیم که این مقدار ابهام موجب ضرر و غرر نیست و موجب بطلان معامله نمی شود و الا باید در بسیاری از معاملات حکم به فساد کنیم.
بقی هنا کلام: درآمدی که حاصل می شود مثلا ماهی هایی که صید می شود اگر باطل باشد در مورد آن چه باید کرد. (البته امام قدس سره قائل به تفصیل شده بود.)
مضاربه آن است که در آن تجارت انجام شود ولی در مثال های فوق تجارتی رخ نداده است و چون تجارت در ماهیّت مضاربه خوابیده است این موارد نمی تواند جزء مضاربه باشد. این موارد عقودی عقلاء است که داخل در (اوفوا بالعقود) است.
طبق مبنای ما که این عقود را صحیح می دانیم باید سود حاصله را طبق قرارداد آنها را تقسیم کنند.
اما اگر قائل به بطلان این گونه عقود شویم باید بحث کنیم که حکم سود حاصله چه می شود. البته تفصیل امام قدس سره صحیح به نظر می رسد هرچند مشهور قائل هستند که درآمد به ملک عامل وارد می شود و البته او باید اجرة المثل وسیله ای که از مالک گرفته است را به او بدهد.
ان شاء الله در جلسه ی بعد بحث در حیاظت نیابتی را مطرح می کنیم زیرا امروزه وکالت و نیابت در حیاظت در موارد مختلفی مانند استخراج نفت و معادن وجود دارد.
تقریر جلسه28
بحث در مسأله ی ششم از مسائل مربوط به مضاربه است. امام قدس سره در این مسأله می فرماید:
مسألة 6 لو دفع إلیه شبکة على أن یکون ما وقع فیها من السمک بینهما بالتنصیف مثلا لم یکن مضاربة، بل هی معاملة فاسدة، فما وقع فیها من الصید للصائد بمقدار حصته التی قصدها لنفسه، و ما قصده لغیره فمالکیته له محل إشکال، و یحتمل بقاؤه على إباحته، و علیه أجرة مثل الشبکة. 4
سخن در این است که اگر کسی به دیگری دامی برای ماهیگیری بدهد که با آن ماهی صید کند و بعد هرچه به دست آمد را بین خود تقسیم کنند آیا چنین مضاربه ای صحیح است یا نه.
گفتیم این مسأله در غیر تور ماهیگیری هم وجود دارد و مصادیق متعددی می توان برای آن یافت. مثلا کسی کارخانه ای را در اختیار دیگری می گذارد تا درآمد آن را تقسیم کنند همچنین است در مورد مرغداری، دامداری، وسائل نقلیه که مالک، آنها را به دیگری می دهد تا کار کند و همچنین است موارد متعدد دیگر.
علماء قائل هستند که چنین مضاربه ای باطل است زیرا اولا تجارتی در این صورت وجود ندارد، و همچنین مضاربه بر نقود واقع نشده است.
ما گفتیم حتی اگر این عقد، مضاربه نباشد ولی عقدی است عقلائی و عمومات صحت عقود آن را شامل می شود. همان گونه که گفتیم ما عناوین عقود را محدود به حدی خاص نمی دانیم از این رو اگر عقودی مستحدَث باشد می تواند تحت عمومات قرار گیرد و لازم الوفاء باشد. شرایط عامه ی عقود در هر عقدی باشد آن عقد لازم الاجراء است مثلا طرفین عقود باید مشخص باشند، سهام هر کس مشخص باشد و سایر مواردی که در عقود باید مراعات شود.
حتی به نظر ما در زمان معصومین نیز امثال این نوع عقود بوده است یعنی کسی امکانات خود را در اختیار دیگری می گذاشته و بعد درآمد را بین خود تقسیم می کردند.
سپس این نکته را اضافه کردیم که بنا بر قول به بطلان عقد فوق، ماهی هایی که صید می شود مال چه کسی می باشد.
مشهور و معروف این است که تمام ماهی ها به ملک صیاد وارد می شود و صیاد هم باید اجرة المثل دام را به مالک دام بدهد.
امام قدس سره در اینجا قائل به تفصیل شده است (که البته قبل از ایشان هم این تفصیل داده شده بود) و آن اینکه صیاد نسبت به سهم خود که آن را قصد کرده بود مالک می باشد (مثلا اگر نیّت کرده بود که نصف آنچه صید شده است را خودش بگیرد و نصف دیگر را به مالک دام دهد، او مالک نصف آنها می باشد.) اما نسبت به نصف دیگر که قرار بود به مالک دام دهد می گوییم: اگر قائل باشیم که حیازت مباحات قابل نیابت و وکالت هست در این صورت صیاد به نیابت از او آن نصف را صید کرده است و آنها را به مالک دام دهد. البته مال الاجاره ای را که می دهد، باید به مقدار نصف باشد. اما اگر قائل باشیم که حیازت مباحات قابل نیابت نیست و هر کس باید مباشرتا نیّت حیازت را برای خودش انجام دهد در این صورت، نصف آن ماهی که صیاد به نیّت مالکِ تور، صید کرده است به مباحات اولیه باقی می ماند و هر کسی که آن را بردارد مالک آن خواهد بود.
در اینجا لازم است اصول کلی حیازت را بررسی کنیم:
ما در کتاب قواعد الفقهیة قاعده ی حیازت را تحت عنوان قاعده ی چهاردهم5 مطرح کردیم و البته ندیدیم کسی قبل از ما این قاعده را به شکل مستقل بحث کرده باشد.
حدیث «من حاز ملک» یعنی کسی که چیزی را حیازت کند مالک آن می شود نه در منابع شیعه وجود دارد نه در منابع اهل سنت بلکه از احادیث متعدد دیگری استنباط شده است. صاحب جواهر هم در یکی از عبارات های خود از آن به روایت تعبیر می کند و احتمال می رود که او نیز آن را از جمع بندی سایر روایات به دست آورده باشد.
با این حال ما در قواعد الفقهیة شانزده روایت نقل کرده ایم که از آنها استفاده می شود که مباحات اصلی اگر توسط کسی حیازت شود به ملک آنها در می آید. این شانزده روایات در ابواب مختلف و در مسائل مختلف وارد شده است ولی از مجموع آنها می توان آن قاعده ی کلیه را استنباط کرد.
دلیل دیگر، بناء عقلاء6 است زیرا همه قائلند که اگر کسی مباحات اصلیه را حیازت کند مالک آن می شود شارع نیز آن را نفی نکرده و حتی امضاء کرده است.
نکته ی دوم این است که سرچشمه ی ملکیت از روز اول دو چیز بوده است: حیازت و عمل. انسان ها که متولد شده بودند در روز اولی کسی مالک چیزی نبود بلکه یا مباحات اصلیه را حیازت کردند و بر اساس ﴿خَلَقَ لَکُمْ ما فِی الْأَرْضِ جَمیعاً﴾7 عمل نمودند که می فرماید: هر آنچه در زمین است برای شماست. یا اینکه با دست خود چیزی را درست کردند و در نتیجه مالک آن شدند مثلا گاه با اشیاء بی ارزش مثل خاک و گل کوزه می ساختند و آن را می فروختند.
بنا بر این گاه اراضی را احیاء کردند و مالک آن شدند و یا معادن را استخراج کردند و یا ماهی ها را صید کردند و مالک آن شدند.
مالکیت از طریق، هبه، ارث و وقف در رتبه ی دوم قرار دارد یعنی فرد ابتدا باید مالک چیزی شود و بعد آن را به ارث بگذارد و یا به دیگری هبه کند.
نکته ی سوم این است که آیا حیازت، امری قصدی است یا نه؟8 بعضی می گویند که حیازت امری قصدی نیست مثلا اگر کسی بدون قصد حیازت، ماهی را صید کند مالک آن می شود و یا اگر پرنده ای وارد ملک شود و انسان آن را بگیرد مالک آن می شود.
به نظر ما حق این است که ملکیت احتیاج به منشأ دارد و منشأ اولیه در این مورد قصد است از این رو باید حیازت را قصد کند تا مالک شود. بله بودن قصد حیازت در اعماق ذهن کافی است ولی اگر چنین قصدی نباشد، در ملکیت شک می کنیم و اصل عدم ایجاد ملکیت است.
نکته ی چهارم این است که آیا حیازت قابل نیابت و ملکیت هست یا نه؟9 بعضی تصور می کنند که حیازت حتما باید بالمباشرة باشد و بالتسبیب انجام نمی گیرد. بنا بر این اگر کسی از دیگری نیابت کند، آن فرد مالک نمی شود. امام قدس سره نیز همین عقیده را داشته اند.
بعضی در مقابل می گویند که اگر کسی مالک عمل دیگری باشد حیازت های او مال مالک می شود. مثلا اگر کسی دیگری را اجیر کند که یک روز برای او کار کند و بعد مبلغی برای او در نظر بگیرد، هر آنچه اجیر به دست می آورد مال مالک است بنا بر این اگر صید کند، صید به ملک مالک در می آید و حتی اگر اجیر قصد حیازت خودش را داشته باشد بی فایده است.
نقول10 : بناء عقلاء بر این است که حیازت قابل نیابت است (حتی اگر مالک عمل نباشد) و مالکیت عمل هم کافی است. دلیل آن این است امروزه کارگرانی را مثلا برای استخراج معادن اجیر می کنند و همچنین است در صنعت نفت، صید و سایر مواردی. این کارگرها حتی اگر نیّت کنند که چیزی را حیازت کنند بی فایده است بلکه باید برای صاحب مال کار کنند. این کارگرها که عمل خود را به سبب اجیر شدن فروخته اند نمی توانند به نفع خود استفاده کنند.
حتی به تصور ما در زمان معصومین نیز این وضعیت رایج بوده است و در زمان ایشان نیز معادنی وجود داشته است که افرادی آن را استخراج می کردند. حتی از پنج هزار سال قبل، استخراج معادن وجود داشته است و این گونه نبوده است که معادن، کوچک بوده تا فرد خودش بتواند آن را استخراج کند. بنا بر این یا شریک می شدند یا کارگر داشتند. یا اینکه در عمق دریا مروارید صید می کردند که لازم بود عده ای در ساحل باشند و عده ای به عمق دریا روند و این کار به تنهایی قابل انجام شدن نبوده است. این مثال ها در جایی است که مالک، مالک عمل نیز باشد.
اما اگر در جایی کسی مالک عمل دیگری نباشد با این حال فردی از کسی نیابت کند که مثلا به جای او صید کند، این نیز در میان عقلاء امری است رایج و نیابت مزبور را صحیح می دانند. مثلا افرادی برای مساجد کار می کردند و در نتیجه به سبب نیّتی که داشتند، کار آنها برای مسجد بود نه برای خودشان.
نکته ی آخر اینکه آیا هر کسی می تواند هر قدر در توان دارد از مواهب طبیعی را حیازت کند؟11حق این است که دلیلی بر آن نیست بلکه باید معیاری عقلایی که در این مورد وجود دارد را لحاظ کرد و آن اینکه هر کس باید به مقدار نیازش به حیازت مواهب طبیعی قیام کند نه اینکه کسی مانند خان تمامی زمین های اطراف را حیازت کند و خود را مالک آنها بداند. در این موارد باید حدود عقلاییه12 را لحاظ کرد. همچنین است در مورد احیاء اراضی. حتی نسل موجود نمی توانند تمامی مواهب طبیعی را استفاده کنند و چیزی برای نسل های آینده نگذارند. مثلا اگر مواهبی باشد که نسل موجود بتواند همه ی آن را حیازت کند مثلا کل درخت های جنگل ها را ببُرند و بفروشند و یا یک گونه پرنده را کاملا حیازت کنند و نسل آن را منقرض کنند چنین چیزی جایز نیست. زیرا طبق آیه ی ﴿خَلَقَ لَکُمْ ما فِی الْأَرْضِ جَمیعاً﴾13 یعنی خداوند هرآنچه در زمین است را برای همه ی انسان ها خلق کرده است نه افرادی خاص و یا نسل موجود.
حتی یکی از ادله ی محیط زیست که باید همه در محافظت آن دقت کنند و آن را از بین نبرند و نسل های آینده را نیز در نظر بگیرند همین آیه است.
[1] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص609.
[2] تذکرة الفقهاء، علامه حلی، ج17، ص38.
[3] مفتاح الکرامة، ج20، ص474.
[4] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص609.
[5] القواعد الفقهیة، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص121.
[6] القواعد الفقهیة، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص122.
[7] بقره/سوره2، آیه29.
[8] القواعد الفقهیة، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص131.
[9] القواعد الفقهیة، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص133.
[10] القواعد الفقهیة، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص134.
[11] القواعد الفقهیة، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص135.
[12] القواعد الفقهیة، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج2، ص135.
[13] بقره/سوره2، آیه29.
202/323/ع