به طور کلی، مهم‌ترین موانع رشد فقه اجتماعی عبارتند از:

1. سنتی بودن بیشتر جوامع اسلامی و همنوایی نسبی فقه با اقتضائات جهان زیست مؤمنانه. کندی روند رشد و تحول جامعه سنتی به طور طبیعی، به کندی روند مطالبات هنجاری و قواعد و آئین‌های متناسب منجر شد؛

2. ضعف اعتقاد به فقه حداکثری به عنوان تنها مرجع اخذ هنجارها و الگوها و مدل‌های رفتاری و مدیریتی مورد نیاز جامعه اسلامی؛

3. فقدان تجربه حکومت دینی متعهد به رعایت شرع و عدم امید به تحقق آن. با توجه به نقش محوری حاکمیت دینی در دینی شدن جامعه، فقدان این نوع حاکمیت، معادل فقدان جامعه اسلامی تمام عیار شمرده می‌شود؛

4. عدم اعتقاد برخی فقیهان به لزوم حاکمیت ولایی فقیه و جریان‌یابی فقه در گستره نظام اجتماعی، به ویژه در حوزه‌های مدیریتی آن و در نتیجه، عدم اهتمام به بخش‌های اجتماعی و حکومتی آن؛

5. غلبه نگرش‌های فردگرایانه و عاملیت مختار در مقایسه با نگاه‌های نهادی و ساختاری. به بیان دیگر، عدم اعتقاد به جنبه نظام‌سازی فقه و فاعلیت آن در برنامه‌ریزی و مدیریت تحولات اجتماعی و اکتفا به تولید قواعد و مقررات هدایت‌گر کنش‌های فردی در تعاملات اجتماعی؛

6. ضعف آشنایی بیشتر دانش‌آموختگان و فقه‌پژوهان با نیازها و اقتضائات حیات جمعی، به ویژه در اشکال مدرن و پیچیده آن، ضعف توجه به واقعیات محیط و دور ماندن از زمینه‌های ترغیبی به تولید دانش فقهی مناسب؛

7. تک رشته‌ای بودن فقه و ضعف توجه به ارتباطات نظام‌وار این حوزه با سایرعلوم اجتماعی و در نتیجه، ضعف ارتباط با مراکز تولید آنها در دوره‌های متأخر؛

8. عدم توجه جدی به مطالعات تطبیقی و مقایسه‌ای میان مکاتب فقهی فعال در جهان اسلام و بعضاً دارای پیشینه‌های مشارکت اجتماعی و نیز عدم انجام مطالعات تطبیقی با سایر نظام‌های حقوقی کلاسیک و جدید، که به طور طبیعی در فربهی و غنای فقه مؤثر است. تجربیات تاریخی جوامع و حاکمیت‌های اسلامی و مواضع و رویه‌های فقها در تعامل با نیازهای عصری نیز در صورتی که با روش‌شناسی درست بررسی و کاوش شود، می‌تواند به غنی‌سازی فقه موجود کمک کند؛

9. ضعف نظام‌وارگی فقه و ارتباطات موجود میان بخش‌های درونی آن و در نتیجه، عدم تحول نظام‌وار به تبع تحولات بخشی آن؛

10. ضعف جدی پژوهش در ظرفیت شناسی درونی فقه و موضوعات تابع همچون مسئله‌شناسی، محیط‌شناسی، بررسی نتایج اجرایی شدن برخی قواعد، شناسایی موانع اجرایی شدن برخی قواعد، تطور موضوعات و عرفیات و... به عنوان پیش‌نیاز قهری استنباطات فقهی، به ویژه در مسائل پیچیده و کثیرالابعاد اجتماعی. در ساختار موجود، هیچ سازوکاری برای تأمین نیازهای پژوهشی فقیه جهت آگاهی تخصصی از موضوعات منتخب جهت استنباط ابعاد فقهی آنها پیش‌بینی نشده است. تردیدی نیست که یکی از موانع عمده در مسیر نظریه‌پردازی روان در حوزه فقه اجتماعی نیز از همین نقیصه ناشی می‌شود؛

11. ضعف اهتمام به تخصصی شدن ابواب فقه و ایجاد تقسیم کار متناسب با ضرورت‌های متنوع جامعه. هنوز هم رویه غالب، خُرده‌گیری بر اجتهاد متجزی و تأکید بر اجتهاد مطلق است؛

12. سهولت نسبی اجتهاد در احکام فردی، اکتفا به پاسخ‌های استفتائی در مسائل مستحدثه، برکنار ماندن فقه از فرایند نظام‌سازی و مدیریت روندهای اجتماعی و مشارکت در مهندسی و تدوین مدل‌های رفتاری مناسب و... و در نتیجه، نهادی شدن عادت‌واره‌ها و رویه‌های آموزشی و پژوهشی ناشی از آن، در نظام سنتی حوزه‌ها و در ذهنیت قاطبه فقه‌پژوهان؛

13. رکون نهاده شده بر جنبه‌های فرمی و ظاهرگرایانه و کم‌توجهی به روح و محتوای احکام که خود همواره یکی از موانع شکوفایی ظرفیت فقه بوده است؛

14. ناهمخوانی موضعی یا ظرفیت محدود برخی از قواعد موجود علم اصول برای استنباط احکام اجتماعی. (ضرورت بازبینی قواعد موجود و تأسیس قواعد متناسب) استنباط احکام اجتماعی، به ویژه با نگرش نظام‌وار و اکتشاف نظام‌های فقهی به عنوان یک مقوله انتزاعی از کلیت فقه، مستلزم داشتن قواعد عقلایی و فقهی متناسب خواهد بود. برخی در اقامه دلیل بر ضرورت بازبینی قواعد اصولی موجود

برای استنباط احکام اجتماعی، به ویژه حکومتی، برآنند که اصول فقه موجود بیشتر هدایت‌گر فقیه در مسیر کشف حکم شارع، به منظور پاسخ به سؤال از چیستی حکم الهی است؛ در حالی که در فقه حکومتی باید علاوه بر پاسخ به سؤال از چیستی، از چرایی و چگونگی اجرای حکم و ترجیح حکم استنباط شده بر معادل‌های محتمل آن نیز توجیهات کافی آورده شود؛

15. ناهمنوایی روند عادی رشد فقه با رشد کمی و کیفی تحولات جوامع اسلامی تحت تأثیر پتانسیل‌های درونی و ارتباطات گسترده آن با جامعه جهانی و در نتیجه، بروز نوعی سرخوردگی از ایفای نقش عصری؛

16. غلبه فرهنگ و گفتمان جهانی سکولار، سوق‌یابی جوامع اسلامی به پذیرش الگوها و مدل‌های مدیریتی متعارف در جهان مدرن و در نتیجه، عدم ارجاع به فقه.

تجربه وقوع انقلاب شکوهمند اسلامی و استقرار حاکمیت دینی، زمینه تاریخی بی‌نظیر و فوق‌العاده مستعدی را برای رشد و شکوفایی همه معارف اسلامی، به ویژه فقه اجتماعی، فراهم کرده است. قضاوت در این که از این فرصت تاریخی و ظرفیت تمدنی به چه میزان در جهت تأمین اهداف منظور استفاده می‌شود، به گذر زمان نیاز دارد.

جامعه به عنوان هویت اصیل مستقل

آیا پذیرش فقه اجتماعی مستلزم قبول جامعه به عنوان هویت اصیل مستقل از افراد است؟ این تا حدی تابع تلقی انسان از چیستی جامعه است. اگر جامعه، همان افراد با فرض درگیر بودن در چرخه‌های ارتباطی و شبکه‌های تعاملی متنوع باشد، جامعه، هویت ارتباطی و قائم به اطراف خواهد بود که به رغم داشتن آثار و عوارض مختلف فرافردی، موجودیتی منحاز و مستقل و دارای اصالت فلسفی و واقعیت عینی نخواهد بود. اگر به تعبیر شهید مطهری، جامعه را یک هویت جمعی و مرکب از ترکیب عدیم النظیر ارواح، اندیشه‌ها، احساسات، تمایلات و... اعضای جامعه بدانیم، در عین قبول توأمان اصالت فرد و جمع، باز هم با واقعیتی مستقل از افراد به نام جامعه مواجه نخواهیم بود؛ چون بنابر این نظر، جامعه چیزی جز ترکیب منِ اجتماعی افراد نیست. از دید جامعه‌شناسانی که هویتی فرافردی و مستقل برای جمع قائلند، و برای فرد جز در شعاع جمع، موجودیتی و اعتباری قائل نیستند، قاعدتاً تصور فقه اجتماعی بدون چنین پیش‌فرضی منطقاً و وجوداً غیر ممکن خواهد بود. در واقع، جامعه و هویت جمعی است که ضرورت چنین فقهی را اقتضا می‌کند.

در هر حال، طرح این دعوا و اتخاذ موضع در آن، ضرورت چندانی در بحث مذکور ندارد. اگر اعتقاد به اصالت فلسفی جامعه، جای اگر و مگر و بحث و مناقشه داشته باشد، اصالت حقوقی و اصالت روان‌شناختی آن مستلزم نقض هیچ قاعده‌ای نیست. آیهالله مصباح یزدی در کتاب «جامعه و تاریخ از دیدگاه قرآن»، ضمن بحث از اصالت‌های سه‌گانه مفروض برای جامعه، و خرده‌گیری عقلی و نقلی بر دیدگاه دانشمندان مسلمانی که ظواهر کلماتشان، موهم اعتقاد به اصالت فلسفی جامعه است، اعتقاد شایع و غالبا ناخودآگاه به اصالت حقوقی و روان‌شناختی جامعه در موضوعاتی همچون تقدم حق جامعه در تزاحم با حق افراد یا تشخیص مصالح جمع و... را مستلزم توالی و محذورات ناشی از اصالت فلسفی نمی‌داند. در هر حال، فرض جامعه به عنوان یک هویت منحاز و پذیرای اعتبارات و ملاحظات ویژه، در این بحث اجتناب‌ناپذیر به نظر می‌رسد؛ اگر چه باب گفت‌وگو درکم و کیف و احکام و آثار آن، همچنان مفتوح است.

بخشی از فقه اجتماعی تحت عنوان فقه حکومتی نیز به اقتضای حاکمیت و ضرورت‌های ناشی از آن تولید می‌شود. حکومت اسلامی، اساسا در چه حوزه‌هایی حق قانون‌گذاری دارد؟ حکومت در حوزه متغیرها یا به تعبیر شهید صدر، «منطقه الفراغ»های تشریعی، حق قانون‌گذاری دارد. در قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز مبنای الزام در احکام فاقد مستندات دینی (قرآنی وروایی)، رأی و نظر ولیّ فقیه تعیین شده است.

با ارجاع به تقسیم‌بندی معروف میان حکم و فتوا، بخشی از فقه اجتماعی، ماهیت فتوایی و بخشی دیگر ماهیت حکمی دارد. تفاوت‌هایی میان این دو وجود دارد، از جمله: 1. فتوا، اخبار از حکم الله است و حکم حکومتی رأیی است که ولیّ حاکم براساس اختیارات خود، بنا به تشخیص ضرورت و متناسب با مصالح جمعی انشاء می‌کند؛ 2. فتوا به لحاظ دایره شمول، امری کلی و مفاد آن از سنخ قضایای حقیقیه است، اما حکم، امری جزئی، خاص و مصداقی و از سنخ قضایای خارجیه است؛ 3. فتوا بیان نظریه فقهی استنباطی است؛ اما حکم، بیشتر، تطبیق مصداقی و اجرای آن نظریه در عمل و در موارد خاص است؛ 4. فتوا، مبتنی بر مصالح و مفاسد واقعی و نفس الامری است؛ اما حکم، مبتنی بر مصالح و مفاسد نوعیه مورد تشخیص حاکم است؛ 5. فتوا جاودانی و همیشگی است و حکم، موقت و عصری و تابع شرایط زمان و مکان است. به بیان دیگر، اعتبارفتوا مطلق است و اعتبار حکم، منوط به مصلحت (مادام المصلحه) است؛ 6. فتوا مربوط به احکام ثابت و لایتغیر است و حکم مربوط به احکام متغیراست. اینها مهم‌ترین موارد تفاوت میان حکم و فتوا است.

دیدگاه‌های مختلفی در توضیح «منطقةالفراغ» مطرح شده است. چنین به نظر می‌رسد که منطقةالفراغ از نظر شهید صدر، حوزه خالی از هرگونه حکم الزامی (وجوب و حرمت) است. دستگاه قانون‌گذاری حکومت اسلامی، موظف است به تناسب حوزه‌های رفتاری خاص، متناسب با مصالح عمومی، موضع و موقف معقول و کارشناسی شده‌ای را اتخاذ کند و مردم را به اجرای آن مأمور و مکلف سازد. نیز ولیّ امر می‌تواند با تکیه بر این اقتدار قانونی و در چارچوب مصالح جمعی، حقوق طبیعی افراد را محدود کند. از این رو، الزام مؤمنان به پرداخت مالیات، محدود ساختن برخی معاملات مثلاً از طریق بستن حقوق گمرکی، محدود و مشروط ساختن ساخت و سازهای شهری، اعمال محدودیت‌های ترافیکی و... توسط نهادهای دولتی، به رغم سازوکارهای تجویزی فقه و بسط اختیار مکلفان همچون برائت شرعی، توجیه‌پذیر خواهد بود.

ضابطه اصلی برای قوانین مجعول در منطقةالفراغ، عدم مخالفت با قوانین شرع و عدم مخالفت با قانون اساسی [متخذ از شرع] است. بر این اساس، دولت اسلامی می‌تواند هر فعالیت و اقدامی را که صراحتاً از طرف شرع واجب نشده باشد، ممنوع سازد و هر چه را صراحتاً حرام نشده باشد، به عنوان ثانوی الزام کند؛ البته آنچه حرمت یا وجوب آن در شریعت اثبات شده باشد، تغییر ناپذیر خواهد بود.

منطقةالفراغ، اعم از حوزه «ما لانص فیه» و «ما سکت عنه» در کلمات برخی فقها است؛ چون منطقةالفراغ علاوه بر حوزه‌های غیر منصوص و مسکوت عنه، حوزه‌های منصوص به احکام غیر الزامی (استحباب، کراهت و اباحه) را نیز شامل می‌گردد. از این رو، دولت اسلامی باید منطقةالفراغ را با قوانین متغیر متناسب با نیاز و مصلحت و شرایط عام اجتماعی بر مبنای اصول کلی و ثابت اسلام پر کند.

وجود این حوزه در شریعت، با اصل عام و پذیرفته شده این اصل که «شارع در هر مسئله حکمی دارد»، منافاتی ندارد؛ چون حکم در این گزاره، اعم از حکم خاص مستفاد از ادله و نصوص خاص و حکم کلی مستفاد از قواعد عامه، و روح و ذائقه شریعت است.

وجود این حوزه، بیشتر نشانگر انعطاف‌پذیری فقه اسلامی در شرایط مختلف زمانی و مکانی و ضرورت‌های غیر قابل پیش‌بینی و تأمین اقتضائات گریزناپذیر اجتماعی است. در چنین قلمرویی، حاکم شرع یا ولیّ فقیه، قوانینی را برای اداره جامعه و نظم امور تشریع و تصویب می‌کند و به اجرا می‌گذارد.

حاکم اسلامی دو وظیفه عمده در نظام اسلامی به عهده دارد: 1. اجرای قوانین ثابت شرع؛ 2. تشریع و اجرای قوانین موضوعه در حوزه مباحات. تعیین عناوین و حوزه کاربری احکام ثانوی در جامعه، تعیین وظیفه و انتخاب اهم در موارد تزاحم قوانین شرعی و اعلان تعطیلی برخی از احکام اولیه به صورت موقت و در شرایط اضطراری نیز از جمله وظایف حاکم اسلامی ذکر شده است. همان‌گونه که قبلاً هم اشاره شد، احکام حکومتی گاه به اقتضای

ضرورت، محدودیت‌هایی را به رغم گستردگی اولیه میدان عمل بر مکلفان تحمیل می‌کند و این امر در شرایطی اجتناب‌ناپذیر خواهد بود.     

از منظری آسیب‌شناسانه، توجه به این نکته مهم است که لزوم توجه عمیق به نیازها و ضرورت‌های محیطی و عصری و تلاش در جهت آماده‌سازی قواعد هنجاری متناسب، نباید فقیه را از ارتباط عمیق و مستمر با میراث عظیم فقهی، آرمان‌ها، ایده‌آل‌ها، ارزش‌ها، ترجیحات و اندیشه‌های بنیادین دین و فقه، غافل کند. /422/ آ