به گزارش خبرنگار سرویس اقتصاد پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل حجت الاسلام محسن ملکی ابرده در جلسات پنجاه و نهم و شصتم درس گفتار بانکداری اسلامی که در تاریخ 12 و 13 دی ماه 1396 برگزار شد لزوم و جواز قرض الحسنه را مورد بررسی قرار داد.
مدرس حوزه علمیه مشهد درابتدا قرض را اینگونه تعریف نمود: شکی نیست که عقد عبارت است از: تملیک مطلق به طوری که مقترض مالک مال می شود و پس از مدت معین شده در قرض مثل یا قیمت مال را برمی گرداند.تصرف این مال کاملا در اختیار مقترض است و این مطلب به خاطر مقتضای واژه تملیک است ، و یدل علی ذلک «الناس مسلطون علی اموالهم»
وی در ادامه اختلاف در صدق قبض با صرف قبض است یا تصرف را اینگونه تشریح نمود: عده ای (مشهور ) قائل به این هستند که به مجرد قبض مقترض ملکیتش بر مال حاصل می شود ، زیرا تصرف حاصل ملکیت است و نمی شود ملکیت خلط در تصرف قرار بگیرد
عده ای قائل به این هستند که ملکیت بعد از تصرف در مال ایجاد می شود و ما نظرمان همان نظر مشهور است.
استاد ملکی در پایان نظریه مختار را اینگونه تشریح نمود: مختار ما در این جا این است که قرض ، عقد لازم از طرف مقرض است ولی از طرف مقترض جایز است و یدل علی ذلک عمومات قرآن و حدیث «اوفوا بالعقود» و همچنین «عرف عقلاء» به اینکه مقرض کارش تبرعی است بدون نظر به سود و منفعت. در این حال اقدام به قرض دادن به مقترض نموده و این اقدام تبرعی در صورتی قابل اعتماد است که از مالش کاملا صرف نظر کند و در عرف هم همین است که شخص از مالش کاملا صرف نظر می کند
تقریر این دروس در ادامه می آید:
قرض الحسنه مطلق :
بحث در دو جهت است 1- تصرف مقترض در هر مسیری که حلال باشد و بتواند از آن بهره ببرد 2- برگرداندن مقترض زیادتر از آنچه که گرفته است
جهت اول:
شکی نیست که عقد عبارت است از: تملیک مطلق به طوری که مقترض مالک مال می شود و پس از مدت معین شده در قرض مثل یا قیمت مال را برمی گرداند.
تصرف این مال کاملا در اختیار مقترض است و این مطلب به خاطر مقتضای واژه تملیک است ، و یدل علی ذلک «الناس مسلطون علی اموالهم»
یقینا مال مقترض تا زمانی که در دست مقترض است مال اوست ، و بر این اساس هنگامی که بانک مال مردم را بر طبق عقد قرض بین خودش و بین مردم می گیرد ، می تواند این مال را در مقاصد اقتصادیه و به دست آوردن سود و یا در تامین مصالح اقتصادی جامعه اسلامی و یا قرض دادن به مسلمین و... تصرف کند. و این سلطنت بانک یا مقترض به مجرد قبض حاصل می شود.
نکته: آیا مورد قبض در مورد مقترض ، قبض است یا تصرف؟
عده ای (مشهور ) قائل به این هستند که به مجرد قبض مقترض ملکیتش بر مال حاصل می شود ، زیرا تصرف حاصل ملکیت است و نمی شود ملکیت خلط در تصرف قرار بگیرد ، زیرا در صورت مشروط شدن ملکیت به تصرف دور لازم می آید. به اینصورت که می گویند تصرف لازم نیست مگر اینکه فرد مالک باشد و از طرفی می گویند که ملکیتی نیست مگر اینکه تصرف داشته باشد.
عده ای قائل به این هستند که ملکیت بعد از تصرف در مال ایجاد می شود.
ما نظرمان همان نظر مشهور است.
صاحب مفتاح الکرامه و صاحب حدائق نکاتی را در مورد نظر دوم طرح می کنند که قابل دفاع نیست
اسناد روایی صحیحی داریم که می گویند ملکیت به مجرد قبض حاصل می شود ، مثل صحیحه زراره «قلت لابی جعفر ، رجل دفع الی رجل مال قرضا ، علی من زکاته ؟ علی المقرض او علی المقترض» امام فرمود علی المقترض ، تا اینکه روایت به این جا می رسد که امام می فرماید « فمن کان المال فی یده » یعنی تا مال را گرفت و قبض کرد زکات برای اوست.
از این روایات به وضوح این برداشت می شود که به مجرد قبض احکام آن بار می شود.
بنابراین تصور اینکه بانک های اسلامی به خاطر اینکه قرض الحسنه ها به صورت اطلاق به آنها داده می شوند می توانند در آن تصرف کنند و قرض بدهند ، تصور ذی وجهی است.
چند امر :
1. ملکیت در قرض ، ملکیت جائزه است بنا بر نظر مشهور و چون ملکیت جائزه است قرض دهنده می تواند رجوع کند و مالش را پس بگیرد.(شیخ طوسی در خلاف و مبسوط این را بیان می کند)
علامه و محقق و متاخرین از محقق قائل به این هستند که مقرض نمی تواند به عین مال خود رجوع کند و هر یک از این دو نظر دلیل دارد.
دلیل شیخ طوسی : عقد مانند هبه است ( واهب به مال خود مراجعه می کند و مقرض هم همانند او)
استدلال ابن ادریس و متاخرین : قرض بعد از تحقق عقد ، ملک مقترض است و مقرض استحقاق عین را ندارد ، و فقط می تواند به مثل یا قیمت مراجعه کند.
صاحب حدائق می گوید : ظاهر کلام فقها این است که حق در عقد این است که در صورت فسخ عقد حق هر کدام از قرض دهنده و قرض گیرنده به خودشان برسد.
اگر مقرض به مال خودش رجوع نکند و نتواند به اصل مال خودش رجوع کند، دیگر اثری برای فسخ عقد تصور نمی شود ، که بگوییم عقد اول فسخ شد. بر این مبنا فرمایش علامه و محقق و ابن ادریس متناسب با جواز عقد جایز نمی باشد.
آری این فرمایش در صورتی صحیح است که قرض را عقد لازم بدانیم، نه عقد جایز! زیرا قول به ثبوت مثل یا قیمت برای مقرض منافی حکم به جواز عقد است. لکن من ( محقق صاحب حدائق) به هیچ وجه به روایتی که دلالت کند به اینکه مقرض بعد از رجوع به مال خودش آیا مستحق عین مال است و یا مستحق مثل یا قیمت (یعنی عوض) برخورد نکردم. و به همین جهت نمی توانم فتوی دهم ، خصوصا اینکه فرمایش فقها هم نسبت به این مطلب متفاوت است. (ج 20 حدائق ص 130 )
اقول : جمعی که بین کلمات فقها است و قاعده ای که بین نظرات فقها پذیرفته شده است این است که ، وقتی مقرض تصمیم گرفت به مالش برگردد ، اگر مال موجود بود می تواند آن را بگیرد ولی اگر عین موجود نبود ، مثل یا قیمت را دریافت می کند ، البته این نظریه مطابق با قول مشهور است که قرض را عقد جایز می دانند.
اما بنا بر نظر کسانی که قرض را عقد لازم می دانند ، مثل امام خمینی ره (تحریر الوسیله ج 1 ص 653) و حضرت آیت الله سیستانی (در مصباح) ، نمی توان این حرف را زد.
وجه این مطلب : اگر ما عقد را لازم گرفتیم ، در صورتی که فسخ شود ، فسخ بعد از انتقال لازم است و معنایش این است که عین مال در ملکیت مقترض باقی می ماند و مقرض نسبت به آن حقی ندارد و می تواند مثل یا قیمت بگیرد.
مختار ما در این جا این است که قرض ، عقد لازم از طرف مقرض است ولی از طرف مقترض جایز است و یدل علی ذلک عمومات قرآن و حدیث «اوفوا بالعقود» و همچنین «عرف عقلاء» به اینکه مقرض کارش تبرعی است بدون نظر به سود و منفعت. در این حال اقدام به قرض دادن به مقترض نموده و این اقدام تبرعی در صورتی قابل اعتماد است که از مالش کاملا صرف نظر کند و در عرف هم همین است که شخص از مالش کاملا صرف نظر می کند بالاخص در باب پول رایج و از طرفی مقترض هیچ گونه تعهد لزومی را ملتزم نشده است الا رعایت زمان و چنین موقعیتی در مقترض با جواز سازگار است نه با لزوم.
323/907/ع