به گزارش وسائل، برای استخراج احکام حقوق عمومی از فقه اسلامی، ضمن تاکید بر سنت نبوی(ص) باید تحولات احکام فقهی و مراحل تکاملی آن را در کتب فقهی شیعه و سنی شناسایی کرد؛ از جمله نکات حائز اهمیت در این میان، توجه به عنایتی است که فقه اسلامی به ضرورت وجود دولت و پرداختن به حقوق عمومی دارد.
محمد علی محمدی و همکاران در مقاله ای تحت عنوان «منابع و مبانی حقوق عمومی در اسلام» به بررسی منابع و مبانی فقهی حقوق عمومی و نیز دولت در حقوق عمومی اسلامی پرداخته اند. در ادامه گزارشی از آن تقدیم حضور خوانندگان گرامی می گردد.
منابع فقهی حقوق عمومی
در واقع وحی تنها سرچشمه اصلی استنباط حقوق اسلام است و سه مأخذ دیگر (سنت، عقل و اجماع) تابعی از آن هستند. لذا عموم فقها از به کار بردن عنوان منابع در این مورد اجتناب کرده، تعبیر ادله را به کار برده اند و عرف نیز به عنوان یکی از منابع حقوق موضوعه جایگاهی خارج از ادله اربعه در فقه اسلامی دارد.
بیش از 350 آیه قرآن حاوی کلیات، قواعد و اصول حقوق عمومی در عرصه بین المللی است؛ اما شمول بعضی از این آیات مسائل حقوق داخلی و خارجی را یک جا در بر می گیرد. بنابراین در جستجوی مبانی حقوق عمومی در قرآن کریم، علاوه بر واژه یابی در زمینه هایی چون «ولایت عامه»، «حسبه» و «مساوات» باید به مفهوم یابی و مطالعه تطبیقی آیات بر اساس فهرست موضوعات حقوق عمومی پرداخت.
در مراجعه به سنت نیز ابتدا باید در نظر داشت که فقهای اهل سنت، تنها گفتار، تایید و عمل پیامبر (ص) را به عنوان سنت می شاسند، اما فقهای شیعه با اعتقاد به کاشفیت سخنان سایر معصومان (ع) نسبت به احکام وحی و سنت پیامبر (ص)، حجیت عمل و تایید آنان را منافی پایان وحی پس از رحلت پیامبر (ص) نمی دانند.
اجماع از نظر بیشتر اهل سنت به معنای اتفاق نظر عموم اهل نظر و از نظر شیعه به معنای اتفاق نظر تعدادی از فقهاست و وسیله ای برای به دست آوردن سنت محسوب می گردد. از نظر شیعه، اجماع جمعی از فقها می تواند به طور تضمنی و یا التزامی حاکی از رای امام باشد.
عقل یکی دیگر از ادله استنباط حکم شرعی است؛ اما کاربرد آن در استنباط حکم شرعی از جمله در حوزه حقوق عمومی، به دلیل عدم دسترسی به حکم عقلی بدون دلالت قرآن و سنت محل تردید است؛ با این وصف، برخی موارد مقبول دلالت عقل و کاربرد آن در حقوق عمومی عبارتند از : لحن الخطاب، فحوی الخطاب، اصل اباحه، اصل برائت، اصل احتیاط، اصل استصحاب، مقدمه واجب، قاعده الاهم فالاهم، ملازمه حکم عقل و شرع و ... .
عرف در حقوق عمومی، به دلیل کمبود قواعد قراردادی و مدون، جایگاه مهم تری دارد و به ویژه در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی است.
علاوه بر ادله استنباط آن دسته از اصول قوانین اساسی و مواد قوانین عادی را که با استناد به قرآن و سنت شکل گرفته اند یا اطمینان کافی از انطباق یا عدم مخالفت آن ها با موازین و قواعد حقوق عمومی اسلام وجود دارد، می توان در شمار منابع حقوق عمومی اسلام محسوب کرد.
قاعده لزوم وفاداری مطلق به قرارداد ها، مبنای تخلف ناپذیری قرارداد در اسلام و تبدیل آن به یکی از منابع حقوقی کشف تعهدات طرفین است. احکام حکومتی یکی دیگر از منابع حقوق عمومی در فقه اسلامی هستند.
مشترکات اصولی شاخه های حقوق عمومی اسلام
این اصول مشترک عبارت اند از: 1. حاکمیت (ولایت)؛ 2. اصل قانونی بودن؛ 3. اصل آزادی؛ 4. اصل مشارکت جمعی؛ 5. اصل تصمیم گیری از طریق شورا؛ 6. اصل مسئولیت پذیری و مسئولیت طلبی؛ 7. اصل تشکیلات که ایجاد تشکیلات را بر مبنای حکمت و عدالت و در پاسخ به ضرورت تقسیم کار و مسئولیت و لزوم توزیع قدرت اجتناب ناپذیر می سازد؛ 8. نمایندگی، که در حوزه حقوق عمومی معادل وکالت در حوزه جقوق خصوصی است.
حقوق عمومی و تکالیف عمومی
در قلمروی فقه به تکلیف بیش از حق و پیش از حق اهمیت داده شده است و تکالیف عمومی نیز مقدم بر حقوق عمومی مطرح می گردند. مفاد اصلی حکم همواره تکلیف است و مفاد تبعی آن را حق تشکیل می دهد. در عرصه علم حقوق نیز با اثبات تکلیف است که حق ثابت می گردد.
حقوق ثابت شده خصوصی را نیز می توان نوعی حقوق عمومی درجه دوم تلقی کرد، به شرط آن که تامین و تضمین حقوق شهروندان را از وظایف ذاتی دولت بدانیم که نیازی به اعمال حق دادخواهی صاحب حق نداشته باشد و یا تشریفات دادخواهی را صرفاً مقدمه اهتمام دولت به انجام دادن وظیفه خود بدانیم و برای شکایت شهروندان جنبه اعلامی قائل شویم.
اولویت بندی حقوق عمومی
اولویت بندی حقوق عمومی در احکام اسلامی و رفع تزاحم میان آن ها را به دو صورت می توان انجام داد: الف. مراجعه به منابع شرعی و بررسی میزان اهتمام و تاکید شارع؛ ارزیابی شرایط حاکم در جامعه برای شناخت اولویت های عملی که لازمه آن دقت در تشخیص مصلحت عمومی با نگرش عمیق به مسائل و مقتضیات و پرهیز از خلط مصلحت با سلایق و منافع فردی، گروهی و جناحی است.
مفهوم و ساختار دولت
هر چند حکم و فرمان اختصاص به خدا دارد، نیاز به مجری برای عملی ساختن فرمان خدا امری اجتناب ناپذیر است و حاکمان اسلامی اعم از رسول (ص)، امام (ع) و ولی فقیه ابلاغ کننده و مجری امر خدا به فرمان خدا هستند و شرط آن دارا بودن صلاحیت دریافتو تشخیص حکم خدا، صلاحیت مدیریت به عنوان قطب و مدار جامعه و اجتناب از دخالت دادن اغراض شخصی در حکومت است.
بنیان‌های مشروعیت دولت در اسلام
عدالت علت غایی و فلسفه سیاسی دولت در اسلام است و سایر اصول، ماهیت اجرایی قوانین اسلام و اهداف بعثت انبیاء، جملگی به عدالت باز می گردند.
اکثر متکلمان و فقهای اهل سنت، فلسفه سیاسی خلافت و دولت اسلامی را از اصل امر به معروف و نهی از منکر استخراج می کنند؛ اما شبهه جمعی از فقهای شیعه در مورد وجوب کفایی اقامه برخی از معروف ها و ازاله برخی از منکرات موجب می گردد که حکومت بر بنیاد این اصل، اقتدارات و اختیارات لازم را برای اعمال حاکمیت و احراز مشروعیت کامل نداشته باشد.
دخالت اصل مصلحت را در تمامی تعاریف خلافت و امامت می توان مشاهده کرد و اعتقاد به نقش مصلحت در اقامه دولت، نظریه های اسلامی را به نظریات معاصر نزدیک می سازد. شورا و بیعت از نظر بیشتر متفکران یک قرن اخیر اهل سنت بنیاد اصلی دولت و حکومت تلقی می شود.
وکالت دولت از مردم را، صرف نظر از اشکالاتی که به لحاظ احکام فقهی بر مساله وکالت قابل ایراد است، می توان تقریر دیگری از مبنای مشروعیت دولت بر اساس امر به معروف و نهی از منکر دانست.
اشکال دیگری که در این جا مطرح است این است که برخی از وظایفی که طبعا بر عهده دولت قرار می گیرند، در شمار مواردی نیستند که مردم عادی قادر به انجام دادن آن ها باشند تا در نتیجه حق توکیل آن ها را به غیر داشته باشند و برخی دیگر ( مثل قضاوت) در زمره صلاحیت هایی هستند که دارنده آن ها حق توکیل به غیر ندارد.
ولایت به معنای تصدی امور دیگران به نحو تصرفات قهری بر اساس مصلحت آنان (ولایت محدود فقها) که مشروعیت محدود و حاکمیت یک دولت کوچک اسلامی را توجیه و تفسیر می کند، به عنوان قدر متیقن نظریه فقهی ولایت فقیه شناخته شده است.
طرفداران نظریه دولت مردم سالار اسلامی، با اقتباس از دموکراسی غربی، شورا و بیعت را به این معنا تفسیر می کنند که حاکمیت در اسلام به مردم تفویض شده و خلافت نوعی قرارداد اجتماعی برای تفویض حاکمیت از سوی مردم به دولت است.
در استدلال های این گروه، شرط فقاهت که در حدیث منقول از امام صادق (ع) آمده و مستند نظریه ولایت فقیه به عنوان زیر بنای مشروعیت حکومت با رای مردم قرار گرفته است به کلی نادیده گرفته می شود.
نگارندگان در ادامه به دو نظریه فقهی «انتصاب» و «انتخاب» در خصوص حاکمیت فقهای جامع الشرایط اشاره کرده و وجه تمایز آن ها را این گونه بیان کرده اند که در نظریه انتصاب رضایت عمومی مردم بر ولایت فقیه جامع الشرایط به عنوان پیش فرض ناگفته منظور شده است، ولی در نظریه انتخاب بر مقبولیت به رغم وجود مشروعیت تاکید شده است.
حقوق اساسی و اجتماعی ملت
نگارندگان معتقدند در مورد دسته بندی و ترتیب این حقوق، روش دسته بندی بی عیبی که خالی از عوارض احتمالی باشد در دسترس نیست؛ بنابراین، آن ها در ادامه نوشتارشان به استخراج مهم ترین عناوین حقوق اساسی ملت از منابع رایج حقوق عمومی و اسناد معتبر بین المللی اکتفا کرده اند. این اصول عبارت اند از: کرامت و شخصیت انسان، آزادی، مساوات و امنیت.
حسبه و امور حسبیه
حسبه در اصطلاح فقهی و در گفتار بسیاری از فقهای اهل سنت، نوعی گفتار شرعی در بر گیرنده امر به معروف و نهی از منکر و سایر امور قربی است؛ حسبه به این معنا از واجبات کفایی است و عامل آن می تواند هر فرد عادی و غیر مجتهد باشد؛ اما فقه شیعه این امور را به دو بخش تقسیم کرده و تنها بخشی را که مستلزم ضرب، شتم، جرح و قتل نیست، برای عموم جایز و در شرایطی واجب می داند.
به این ترتیب هر جا که امر به معروف و نهی از منکر مستلزم به کار گیری قوه قهریه باشد، مشروعیت آن نیازمند اذن امام و وجود دولت اسلامی و مقررات حکومتی است.
حسبه همچنین به معنای عمل سازمان یافته با برنامه مدون به صورت نهاد حکومتی برای امر به معروف و نهی از منکر آمده که از شؤون امامت تلقی می گردد و از نظر فقهای شیعه در عصر غیبت به عنوان حق النیابه به فقیه واگذار شده است.
فقهای سنی نیز به لحاظ نهادینه کردن حسبه، انجام دهندگان آن را به دو گروه «محتسب» که مأمور دولتی است و «متطوع» که عامل افتخاری است، تقسیم کرده اند.
تئوری امور حسبیه از دلایل وجوب اقامه حکومت اسلامی است و فقهای شیعه حوزه امور حسبیه را اولین مرحله ولایت فقه و ضروری ترین وظایف و اختیارات دولت اسلامی دانسته اند که طبعا می بایست احکام حکومتی را با توجه به ریشه داشتن در مصلحت عمومی در شمار آن ها قرار داد.
اکثر فقهای شیعه مسؤولیت تصدی امور حسبی را بر عهده فقهای جامع الشرایط دانسته اند. اگر شرایط و صفات لازم در عهده داری مسئولیت در امور حسبی را ناشی از مقتضیات و طبیعت عمل حسبی بدانیم، ناگزیر به خاطر تفاوتی که امور حسبی از این نظر دارند، باید آن ها را دسته بندی کرد و شرط و فقاهت و صفاتی چون عدالت را به آن دسته از امور حسبی اختصاص داد که چنین شرایط و صفاتی را می طلبند.
از سویی در عرف سیاسی، برخی از امور عمومی از شؤون دولت و ملزومات حکومت شناخته شده و این قاعده در جعل امامت و تاسیس نهاد ریاست دینی و دنیایی مورد عنایت اسلام نیز قرار گرفته است؛ لکن موارد مشکوکی از نظر صدق قاعده عرفی پیش می آید که الحاق آن ها به شؤون دولتی و یا آزاد گذاردن قبول مسئولیت در آن موارد به قاعده احسان نیاز دارد؛ زیرا با توجه به عکس این قاعده می توان ادعا کرد که در انجام دادن امور عمومی به قصد احسان مانع و زاحمتی وجود ندارد.
نگارندگان در پایان این بخش از نوشتار خویش چنین نتیجه می گیرند که تاسیس دولت و تشکیل حکومت، خود از مصادیق حسبه و موارد امور حسبی است؛ زیرا تشکیل حکومت نیرومند ترین ابزار امر به معروف و نهی از منکر و بزرگترین عامل تامین ضرورت های حیات اجتماعی و در بر گیرنده دو رکن اصلی حسبه، یعنی مصالح عمومی و حفظ نظام اجتماعی است.
توسعه حسبه به معنای عام آن که شامل کلیه امور مرتبط با حفظ نظم و نظام امت است، با توجه به حکم کلی وجوب حفظ نظام، ملازمه نظریه حسبه با دولت مداری را روشن تر می سازد و هر گونه تردیدی را در این خصوص از میان می برد.
نظام اداری و مدیریت اسلامی
نظام ادرای جزء لا ینفک دولت و نمودار ساختار آن است. در بررسی دیدگاه های مدیریتی اسلام سوال های عمده از این قرار است: 1. آیا دولت باید در مدیریت اقتصادی و اجتماعی جامعه نظارت کند و کار ها را به مردم واگذارد یا آن که دولت اداره کننده سیستم است و مردم فرمان بردارند؟ 2. نحوه نظارت در نظام اداری و مدیریت سازمانی چگونه است؟ 3. دولت می تواند کنترل فعالیت های اقتصادی را در اختیار داشته باشد یا صرفا حق نظارت بر کار بخش خصوصی و دریافت مالیات را به میزان نیاز اداره جامعه دارد؟
در پاسخ به سوالات فوق باید دو سیستم انتظامی (اداری) و خدمات عمومی را که مبتنی بر دو نظریه «اصالة الاباحه» و «اصالة الجواز» هستند مورد بررسی قرار داد.
در مبحث نظام اداری که هدف از ایجاد آن حداکثر استفاده از حداقل منابع است ـ تا نقش محوری توأم با قدرت را در قبال مصالح جامعه عهده دار گردد ـ باید وجود چنین نظامی را ابزار تحقق اهداف و آرمان های کلی اسلام دانست. خطابات کلی قرآن و اصول نظم، حکمت، تبعیت و عدالت از دلایل این ضرورت هستند.
دیدگاه مدیریت اسلامی، ضرورت نظارت بر سیستم اداری را در قالب امر به معروف و نهی از منکر، دعوت به خیر، نصیحت ائمه مسلمین و نظارت های ویژه حکومتی مورد تاکید قرار می دهد.
مسؤولیت مدنی دولت
بنا بر نظریه ولایت مطلقه فقیه، دولت دارای صلاحیت کامل مدنی و مسؤولیت های ناشی از آن است مگر در موارد استثنایی؛ هم چنان که امام خمینی (ره) صلاحیت اجرای حکم جهاد ابتدایی را مخصوص عصر حضور امام معصوم (ع) دانسته اند.
متقابلا نظریه ولایت محدود فقها که تنها مواردی چون افتا، قضاوت و امور حسبیه را در صلاحیت ولی فقیه می داند، با دکترین حقوقی مبتنی بر اصل اعتباری بودن شخصیت حقوقی دولت و محدود بودن آن و با دکترین اروپایی آلتراویوس، قابل تطبیق به نظر می رسد که معتقد است معاملات مدیران در صورتی که خارج از موضوع شرکت باشد، شرکت را متعهد نمی سازد؛ بلکه این مدیران هستند که نسبت به معاملات خود مسؤولیت پیدا می کنند و این اعمال در ورای اختیارات تلقی می گردد.
با توجه به این مبانی مسؤولیت های مدنی دولت در دستگاه های تابع آن عبارت اند از: مسؤولیت های ناشی از قوانین، مقررات و قرارداد ها، مسؤولیت های ناشی از تصمیمات اداری و خطای اداری، مسؤولیت های ناشی از قصور کارکنان، مسؤولیت های ناشی از قواعد عرفی حقوق عمومی، مسؤولیت های ناشی از اصول عمومی و مسؤولیت های ناشی از تعهدات بین المللی.
حق نظارت دولت نیز ناشی از مسئولیتی است که در اداره امور عمومی به عهده دارد و نظارت دولت بر سازمان های تابعه از همان جا ناشی می گردد.
عدالت اداری
مسؤولیت به مفهوم ضمان فقهی با هر نوع عملی که موجب ضرر و زیان به غیر باشد، تحقق می پذیرد و غیر عمدی بودن هرگز رافع ضمان که حکم وضعی است نمی گردد لکن اکثر مجازات های تنبیهی که از عمد و سوء نیت ناشی می شوند و در حقیقت از آثار حکم تکلیفی هستند، با قصور و غیر عمدی بودن عمل منتفی می شوند و از این رو باید بین دو نوع مسؤولیت تکلیفی و مسؤولیت مدنی تفاوت قائل شد.
از نظر فقهی، اصل حاکم در تحقق مسؤولیت مدنی و تأدیه خسارت و همچنین در تسری آن به اشخاص دیگر، صدق عنوان تسبیب است و مباشر تخلف منجر به خسارت هنگامی ضامن خسارت های ناشی از عمل خود خواهد بود که به عنوان مسبب حقیقی تلقی گردد؛ در غیر این صورت بر اساس قاعده فقهی «السبب اقوی من المباشر» باید عامل اصلی و سبب واقعی عمل مسؤول شناخته شود، خواه زیان دیده دولت باشد یا شخص.
از دیدگاه موازین عام فقهی، ماهیت قواعد حقوقی در مسئله مسؤولیت مدنی و جبران خسارت (ضمان مالی و تأدیه ضرر و زیان) یکپارچه و کلی است و تنها عاملی که می تواند در برخی موارد قلمروی حقوق عمومی را از قلمروی آثار حقوقی حقوق متمایز کند، حمایت فقه اسلامی از دولت بر اساس نظریه ولایت دولت فقیه جامع الشرایط است که دست دولت را در ایجاب و نفی مسؤولیت ها باز می گذارد.
به این ترتیب، دولت می تواند بر اساس حاکمیتی که دارد و یا به خاطر مصلحت حفظ نظام در موردی از کارمند متخلف و به ویژه در موارد تخلف غیر عمدی حمایت کند و متقابلا در مواردی مسئولیت ناشی از قصور را در حکم تقصیر تلقی کند؛ چنان که می تواند در موارد ضرر و زیان عمدی که از ناحیه کارمندان متوجه دولت یا اشخاص شده است، متخلف را تبرئه و یا خسارت را از بیت المال تأدیه کند.
قواعد فقهی حقوق عمومی
الف) قواعد عمومی: قاعده اشتراک تکلیف، قاعده عرف یا بنای عقلاء، قاعده لاضرر، قاعده نفی حرج و معذور بودن جاهل به حکم.
ب) قواعد مشترکات عمومی: حق عمومی در اراضی موات، حق عمومی در معادن، حق عمومی در آب ها و ...
ج) قواعد ترخیصی: قاعده میسور و تسامح، قاعده صحت به معنای حمل بر صحت کردن اعمال خود و دیگران، اصل اباحه، اصل برائت و ... .
د) قواعد حل مسالمت آمیز اختلافات: قاعده حکمیت، قاعده مراجعه به قرعه و ... .
ﻫ) قواعد روابط بین الملل: قاعده نفی سبیل، قاعده مصلحت، اصل صلح، همگانی بودن مسئولیت مقابله با ظلم و ... .
مقاله «منابع و مبانی حقوق عمومی در اسلام» نوشته محمد علی محمدی و همکاران است که در فصلنامه «اندیشه های حقوقی»، سال چهارم، شماره یازدهم، در پاییز و زمستان 85 انتشار یافته است./241/ح