به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی صبح شنبه 21 اسفند ماه 1395در هشتادمین جلسه درس خارج فقه نکاح درمسجد اعظم به بررسی روایات قابل استناد در مسئله ازدواج با دو همسر یا بیشتر از حدّ نصاب رداخت.
خلاصه درس
حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه از درس خارج نکاح پس از مروری بر مباحث مطرح شده در کتاب شرایع حول مسئله استیفای عدد گفت: در بین روایاتی که به این مسئله مربوط میشوند روایت اول باب چهار و روایت اول باب پنج دو روایتی بودند که در مورد ازدواج هم‌زمان با دو همسر به عنوان همسر چهارم و پنجم یا چند همسر فوق نصاب قابلیّت این را داشتند که مورد استناد قرار بگیرند که روایت اول باب پنج تصریح به تخییر دارد.
وی در رابطه با این مسئله به قول صاحب جواهر اشاره کرد و بیان داشت: ایشان ضمن اینکه قول به تخییر را اختیار می‌کنند، یک بحث لطیفی دارند که می‌فرمایند: چون در این مسئله دو قول وجود دارد ما در این مسئله باید حول دو مبنا بحث کنیم یکی بر مبنای تخییر و یکی هم بر مبنای قول به بطلان.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم به بیان صاحب جواهر بر مبنای قول به بطلان پرداخت و گفت: قائلین به بطلان می‌گویند: در صورتی که شخصی با یک همسر غیر زائد بر اربع و زائد بر اربع به هر تعدادی که باشند، ازدواج کند عقد نسبت به همه باطل است، امّا این قول به بطلان حتی اگر بر طبق مقتضای قواعد عامّه هم باشد با وجود نصّ خاصّ آن قاعده تخصیص خورده و مقیّد می‌شود لذا قول به تخییر با وجود نصّ مقدّم بر قول به بطلان است که مقتضای قواعد است.
وی در تفاوت بین قواعد عقلی و قواعد اعتباری بیان داشت: قواعد اعتباری بر خلاف قواعد عقلی، مطلقاً تخصیص بردارند و قواعد عقلی نیز بر دو قسم‌اند یا ناظر به «استحاله» هستند که این نوع از قواعد مطلقاً تخصیص بردار نیستند و یا در مواردی مثل ما نحن فیه که به ترجیح مرجّح نیاز داریم و نمی‌دانیم کدام صحیح است یا نه منتهی میشوند که در اینصورت قابل تخصیصاند لذا شارع که بیده زمام الأمور است می‌تواند با نصّ خاص که دال بر تخییر یا ترجیح احد الطرفین باشد این قواعد عامّه را تخصیص بزند.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء نقد دیگر صاحب جواهر بر قول بطلان را مطرح کرد و افزود: کسانی که قائل به بطلان هستند، جانب احتیاط را چه می‌کنند؟ قائلین به بطلان می‌گویند قول ما نزدیکتر به احتیاط است چون اگر قائل به تخییر شویم قطعاً محتمل الحرمه را مرتکب شدهایم ولی اگر قول به بطلان را بگیریم، با رها کردن از محتمل الحرمه نیز اجتناب کردهایم؛ صاحب جواهر در جواب به این استدلال گفته است: اگر شما هر دو را رها کنید در حالیکه یکی از اینها ازدواجش صحیح بوده و او با یک مرد دیگر ازدواج کند، چنین ازدواجی، تزویج با ذات البعل است که حرمت دارد لذا قول به تخییر اقرب به احتیاط است.
وی بیان داشت: جدای از قول صاحب جواهر و محقّق اگر کسی بخواهد درا ین مسئله احتیاط تامّ بکند باید بنا را بر تخییر بگذارد و هر دو را طلاق دهد و طیّ یک عقد جداگانه با هر یک که خواست عقد کند.
حضرت آیت الله جوادی آملی محل نزاع در مسئله را مختصّ به مورد جهل دانست و افزود: اصلاٌ در صورتیکه شخصی عالم به حکم و موضوع در مسئله باشد قصد جدّ از او متمشّی نمی‌شود چون کسی که می‌داند ازدواج با زائد بر اربع حرام و باطل است چطور می‌تواند نسبت به عقد باطل قصد انشاء داشته باشد.
وی بیان داشت: صاحب جواهر یک فرع در این مسئله عنوان کرده اند که اگر کسی سه عقد انجام داد، در یکی با یک زن و در عقد دیگر با دو زن و در عقدی دیگر با سه زن ازدواج کرد و الآن نمی‌داند که کدامیک مقدّم و کدامیک مؤخر بوده است و در تقدیم و تأخیر آن تردید دارد حکمش چیست؟
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم در پاسخ صاحب جواهر به این سؤال عنوان داشت: ایشان می‌گویند باید به این سؤال بر دو مبنای بطلان و تخییر به طور جداگانه جواب داده شود؛ اگر قول به بطلان را بپذیریم عقد یک نفره در هر صورت صحیح است چون اگر ابتدا عقد یک نفره بوده که صحیح است، اگر عقد یک نفره دوم بوده و قبل از آن عقد سه نفره بوده که این عقد چهارم می‌شود و صحیح است و یا قبل از آن عقد دو نفره بوده که باز هم این عقد سوم می‌شود و صحیح است، همچنین اگر عقد یک نفره سومین عقد هم بوده باشد باز صحیح است، چون در اینصورت عقد قبل از آن عقد دو نفره و سه نفره می‌باشد که چون مجموعاً زائد بر اربع میشوند حکم به بطلان عقد دوم می‌شود و عقد یک نفره که سوم قرار گرفته به عنوان عقد دوم قرار می‌گیرد و که اگر عقد اول دو نفره بوده باشد این زوجه سوم می‌شود و اگر عقد سه نفر اول باشد، این زوجه چهارم می‌شود و عقدش صحیح است. و در همه صورتها علم اجمالی سه ضلعی به یک علم تفصیلی و یک علم اجمالی مثنّی تبدیل می‌شود.
وی در پاسخ به سؤال مذکور در صورت قول به تخییر گفت: در صورت قول به تخییر علم اجمالیِ مثلث به یک علم تفصیلی و یک علم اجمالی مثنّی تحلیل نمی‌شود، چون «علی جمیع التقادیر» این عقدها صحیح هستند. اگر این عقد یک نفره اوّل واقع شده باشد، صحیح است؛ دوّم واقع شده باشد که اوّلی عقد دو نفره باشد، این می‌شود ثالث؛ اگر اوّلی عقد سه نفره باشد، این می‌شود رابع؛ ولی اگر اوّلی عقد دو نفره باشد و یا سه نفره، دومی عقد دو نفره یا سه نفره باشد، جمعاً می‌شود پنج‌تا، این یکی می‌شود ششم. پس این اگر آخر واقع شده باشد می‌شود باطل.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء ضمن اشاره به تلاش مرحوم صاحب جواهر و شیخ انصاری در ابداع قواعد کلّی، گفت: یکی از برکات انقلاب اسلامی این بود که بساط کتبی مثل جامع الشواهد و ... برچیده شد و برای مثالها از آیات و روایت استفاده شد و آیات قرآن و روایات از این حیث از مهجوریت خارج شدند.
وی پیرامون مبحث «قرعه» افزود: در رابطه با قرعه چند اشکال وجود دارد، یک پیرامون سند آن است که برخی از بزرگان به آن عمل نکردند و یکی هم در تعیین مجاری قرعه است که آیا برخی از موارد را مثل ما نحن فیه شامل است یا نه؟
حضرت آیت الله جوادی آملی برای قرعه مثال درهم ودعی را عنوان کرد و گفت: برخی قرعه را فقط در مواردی جاری میدانند که مثل درهم ودعی واقع معیّنی وجود دارد ولی ما از آن بیخبریم و برخی نیز قرعه را در مواردی مثل انتخاب هیئت مدیره و ... نیز به کار میبرند که اصلا واقع معیّنی وجود ندارد و قول مختار این است که قرعه چون برای رفع مقام تحیّر وارد شده، استفاده از آن در هر دو مورد بلامانع است. اما در عین حال با وجود روایت جمیل بن درّاج نیازی به قرعه در ما نحن فیه وجود ندارد.
بسم الله الرحمن الرحیم
مرحوم محقق در سبب چهارم از اسباب تحریم که «استیفای عدد» است، دو قسم را مستقلاً مطرح کردند: یک قسم این است که نصاب حُرّ و نصاب عبد و مانند آن چیست؟ و در این قسم دو مسئله را ذکر کردند. مسئله اُولی این است که اگر کسی چهار همسر داشت و یکی را طلاق داد و این مطلّقه در حال عدّه است، همسر پنجم برای او حرام است؛ چون به منزله پنج همسر می‌شود. مسئله دوم این است که «إذا طلّق إحدی الأربع بائناً»مطلّقه رجعی نیست، مطلّقه بائن است که بلافاصله می‌تواند همسر دیگری انتخاب بکند، ولی «و تزوج إثنتین»؛ دوتا همسر انتخاب کرد، این‌جا دو قول است: یکی اینکه این عقد باطل است، چون جمعاً می‌شود پنج همسر. یک قول این است که یکی صحیح است و دیگری باطل و او در انتخاب مخیّر است. «إذا طلّق إحدی الأربع بائناً و تزوج إثنتین فإن سبقت إحداهما»؛ اگر مشخص است که عقد کدام سابق است که «کان العقد لها»، «و إن اتفقتا فی حالة»؛ با هم عقد شدند، یا خود شخص دو نفر را در زمان واحد عقد کرد، یا یکی را به «بالتسبیب» و دیگری را «بالمباشره»، وکیل او هم‌زمان عقد کرده است، «و إن اتفقتا فی حالة بطل العقدان» طبق نظر مرحوم محقق. بعد می‌فرماید: «و روی أنه یتخیّر» که یک عقد صحیح است و یک عقد باطل، در تشخیص این صحیح و باطل او مختار است. مرحوم محقق اضافه کردند فرمودند: «و فی الروایة ضعف».[1]
در بحث‌های قبل روشن شد که دوتا روایت در مسئله است: یک روایت از «عنبسة بن مصعب»[2] است که این «عنبسه» توثیق نشده، چون هفت هشت «عنبسه» هستند، آن «عنبسة بن بجاد» توثیق شده، بعضی از این عنابسه هم توثیق شدند، این «عنبسة بن مصعب» توثیق نشده است؛ این روایت هست که ضعیف است و مردود است. روایت دیگر از «جمیل بن درّاج» است که معتبر است، گرچه مخصوص به این نیست؛ اما همین حکم را کاملاً در بر دارد. بنابراین وجهی برای بطلان نیست، حق می‌شود تخییر. آن روایت «جمیل بن درّاج» که قبلاً هم خوانده شد، در وسائل جلد بیست صفحه 522 باب چهار از ابواب «استیفای عدد» این است: مرحوم کلینی «عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ» که همه رجالِ این سند معتبر هستند، «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ خَمْساً فِی عَقْدَةٍ»؛ در یک عقد پنج همسر گرفت، این بیش از استیفای عدد است. حضرت فرمود: «یُخَلِّی سَبِیلَ أَیَّتِهِنَّ شَاءَ»؛ یعنی آن چهارتا صحیح است و پنجمی به اختیار خودش رها می‌شود. «وَ یُمْسِکُ الْأَرْبَعَ»، این «وَ یُمْسِکُ الْأَرْبَعَ» گرچه جمله خبریه‌ای است که به داعی انشا القا شده؛ اما امر در مقام توهّم حضر است؛ یعنی معنای آن این نیست که حتماً این چهارتا را نگه دارد، نه! این چهارتا را می‌تواند نگه دارد. این روایت هم معتبر هست و از باب قیاس هم نیست، قانون کلی هم هست، مقام ما را هم شامل می‌شود، محذوری هم از این جهت ندارد.
مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) یک بحث لطیفی دارند در همین فرع، می‌فرمایند به اینکه ما براساس دو مبنا بحث می‌کنیم: مبنای بطلان و مبنای تخییر؛ یعنی هم براساس مبنای مرحوم محقق که گفته باطل است بحث می‌کنیم، هم براساس مبنای کسانی که قائل به تخییر هستند. یک فرعی را خودشان طرح کردند و آن فرع را طبق این دو مبنا می‌خواهند حل کنند. آن فرع در شرایع نیامده، اما یک فرع علمی است. قبل از طرح آن فرع و بحث درباره آن فرع بر هر یک از دو مبنای بطلان و تخییر، این فرمایش مرحوم محقق را که گفتند باطل است و بعد عدّه‌ای دیگر گفتند تخییر، ایشان تخییر را می‌پذیرند.[3]
الآن دو مطلب این‌جا مطرح است: یکی تتمه بحثی که مرحوم محقق عنوان کرده که آیا باطل است یا تخییر؟ یکی فرعی که خود مرحوم صاحب جواهر عنوان می‌کند که یک فرع علمی است، بر هر دو مبنای بطلان و تخییر ایشان تحلیلی دارند. پس «فالبحث فی مقامین و فی موردین»: مورد اول تتمه بحثی است که مرحوم محقق عنوان کرده؛ مرحوم محقق فرمود اگر کسی چهار همسر داشت یکی را با طلاق بائن طلاق داده است، در همان زمان می‌تواند همسر دیگر بگیرد؛ به جای اینکه یک همسر را عقد بکند دو همسر را عقد کرد، یا «بالمباشره» یا «بالتسبیب». آیا این‌جا این عقد اخیر باطل است؟ چون وقتی که دو همسر به ضمیمه سه همسر شد می‌شود پنج همسر، این عقد باطل است یا عقد جمع کرده بین باطل و صحیح یا حرام و حلال؟ چون مشخص نیست، تخییر است. روایت معتبر «جمیل بن درّاج» می‌گوید تخییر؛ گرچه روایت «عنبسه» که مطابق با فرع مرحوم محقق است و ضعیف است، ولی روایت معتبرِ «جمیل بن درّاج» مقام را شامل می‌شود که دارد تخییر.
مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید به اینکه اگر قواعد عامه مقتضی بطلان باشد، ما چون نص خاصِ معتبر داریم می‌توانیم بگوییم تخییر؛ این فرمایش درست است که قواعد عامه، قواعد مطلقه به وسیله نص خاص تقیید یا تخصیص می‌خورد. اما یک وقت است آن قواعد، قواعد عقلی است نه قواعد اعتباری، آن قواعد عقلی قابل تخصیص نیست.
بیان آن این است که در این‌گونه از موارد یکی حلال است و دیگری حرام، نه اینکه جمع حرام باشد. جمع چهار و پنج جمع محرَّم نیست و نظیر جمع بین أختین نیست. در جمع بین أختین خود عنوان جمع محرَّم است؛ اما این‌جا جمع بین حلال و حرام است، چهارمی حلال است و پنجمی حرام. این‌چنین نیست که خود این جمع حرام باشد، و این عقد هم منحل می‌شود به دو عقد، یکی صحیح است و یکی باطل، منتها کدام صحیح است و کدام باطل؟ ترجیح بلا مرجّح است و خود شخص نمی‌تواند؛ ولی شارع مقدس می‌تواند بگوید که حالا یا قرعه بزن، یا مختار هستی، اینها در دست شارع هست؛ چون در این‌گونه از موارد تخصیص این‌گونه از قواعد عقلیه منافاتی ندارد؛ یعنی ما نمی‌توانیم یکی را ترجیح بدهیم، کسی که «بیده زمام الامر» می‌تواند بگوید که کدام را ترجیح بدهیم. اما یک وقتی قاعده عقلیه «استحاله» است؛ مثل عقد مبهم. عقد بر مبهم مثل اینکه این شخص بگوید «إحدی المرأتین» را من عقد کردم. این «إحدی المرأتین» نه از سنخ کلی در ذمه است که در معاملات صَرف و سَلَم و نسیه معتبر است، نه از سنخ کلی فی المعین که باز در معاملات معتبر است و نه عین خارجی است، اصلاً «إحدی المرأتین» وجود خارجی ندارد، «مبهم بما أنه مبهم» وجود ندارد تا شارع مقدس بفرماید که مختار هستی. پس اگر آن قاعده عقلی ناظر به «استحاله» بود، این‌گونه از قواعد عقلیه «العقلیة الاحکام لا تخصص»، به هیچ وجه قابل تخصیص نیست، چون اصلاً وجود ندارد تا شارع بفرماید که کدام را ترجیح بده. یک وقت است که نه، هر دو موجود هستند، هر دو صلاحیت دارند؛ منتها معلوم نیست که کدام یک بهتر است و کدام یک بهتر نیست، شارع می‌فرماید که مختار هستی یا قرعه بزن.
پس اینکه صاحب جواهر فرمودند اگر هم ما قواعد داشته باشیم و این قواعد را تخصیص می‌زنیم این دو قسم است: اگر قواعد نقلی باشد که کاملاً قابل تخصیص است، اگر قواعد عقلی باشد از سنخ اینکه ما ترجیح مرجح نداریم، نمی‌دانیم کدام صحیح است و کدام باطل، باز هم صحیح است؛ اما اگر از سنخ سوم باشد؛ یعنی از قواعد عقلیه باشد که می‌گوید مبهم وجود ندارد و وقتی وجود ندارد رأساً باطل است، نه اینکه عقد بکند «إحدی المرأتین» را این صحیح است، منتها ترجیح ندارد چون نمی‌داند کیست، اصلاً إحدی وجود ندارد. «مبهم بما أنه مبهم» چون وجود ندارد، عقد واقع نمی‌شود. پس بنابراین اینکه ایشان فرمودند تخییر، درست است.
یک مطلب دیگر هم که ایشان اضافه می‌کنند می‌گویند که شما اگر گفتید تخییر، بطلان را نگفتید، جانب احتیاط را چکار می‌کنید؟! وقتی بگویید باطل است، راحت هستید و هر دو را رها می‌کند، واجب که نیست این زن‌ها را داشته باشد. حرف مرحوم محقق مطابق با احتیاط هم هست؛ برای اینکه ایشان می‌گوید باطل است و هر دو را رها کن. شما که می‌گویید تخییر؛ یعنی یکی صحیح است و یکی باطل، آن‌وقت شبهه حرمت را چکار می‌کنید؟! ایشان می‌فرماید این «محتمل الحرمه» است، ما شبهه حرمتی در کار نداریم. آن‌جایی که می‌گفتند جانب حرمت مقدم بر جانب جواز است، جایی است که حرمت مشخص باشد؛ این‌جا حرمت مشخص نیست، مضافاً به اینکه از آن طرف هم احتمال حرمت هست؛ برای اینکه شما که فتوا دادید این عقدها باطل است بسیار خوب! یقین دارید به بطلان، یا می‌گویید چون ما نمی‌دانیم کدام صحیح است و کدام باطل، هر دو را رها می‌کنیم؟ حالا وقتی هر دو را رها کردید این زن که می‌رود شوهر می‌کند شاید زن شوهردار باشد! آن را چکار می‌کنید؟ شما یقین به بطلان دارید، یا می‌گویید چون ما نمی‌دانیم کدام صحیح است و کدام باطل، هر دو را رها می‌کنید؟ چون یکی از آن دو که یقیناً صحیح است و یکی یقیناً باطل است؛ منتها شما نمی‌دانید کدام است، حالا هر دو را گفتید باطل است و اینها هم می‌خواهند الآن شوهر بکنند، این احتمال حرمت را چکار می‌کنید؟! به هر حال این زن شوهردار است. پس اگر شنیدید یک جایی جانب حرمت مقدم بر جانب غیر حرمت است و رعایت جانب احتیاط را باید کرد، آن‌جایی است که یک طرف آن حرمت باشد و یک طرف آن حلّیت؛ اما هر دو طرف در این‌جا احتمال حرمت است. شما احتمال می‌دهید که این دوتا زن را که یکجا عقد کردند محرَّم باشد، برای اینکه مجموعاً می‌شود پنج زن؛ در عقد به صورت پنج زن درآمده، ولو حالا شما یکی را رها کردی، شاید یکی پنجمی باشد که شما دارید و آن چهارمی را رها کردید! براساس این احتمال، پس برخلاف احتیاط است.
نقد مرحوم صاحب جواهر این است که حالا شما هر دو را رها کردید، این زن می‌خواهد شوهر بکند، احتمال نمی‌دهید که این زن، زنِ شوهردار باشد؟ چون یکی که صحیح بود. پرسش: ...؟ پاسخ: احتیاط جا ندارد، برای اینکه احتیاط در جایی است که ما نمی‌دانیم که این کار برای ما هست یا برای این آقا هست، ما رها می‌کنیم، بله! وقتی خود ما رها کردیم برای او که یقیناً صحیح است؛ اما اگر ما نمی‌دانیم که این همسر زید است یا نه! اگر واقعاً همسر زید باشد و زید او را رها بکند، او چگونه می‌تواند برود ازدواج بکند؟! پس از هر دو طرف احتمال حرمت هست و چون روایت دارد که «یتخیر أیتهنّ شئ»، این نص است و جا برای احتیاط نیست.
اگر هم خواست احتیاط بکند، این عقد را باطل بداند، یک؛ و احتیاطاً طلاق بدهد، دو؛ اگر هم برای او تبرّعی بود بخواهد یک مدّتی صبر بکند، سه؛ این احتیاط کامل است. طلاق را هم پس بگویید که بدهد. اگر روایت «عنبسه» بود می‌گفتیم ضعف سند دارد و مشکل است؛ اما روایت «جمیل بن درّاج» است و همه رجال سند هم معتبر هستند و مشکلی ندارد. اگر خواست رها بکند و فتوای مرحوم محقق را اجرا بکند، احتیاطاً طلاق هم باید بدهد؛ برای اینکه همه جانبه رعایت بشود.
«هذا تمام الکلام» در آنچه را که مرحوم محقق(رضوان الله علیه) فرمودند و مرحوم صاحب شرایع ذکر کردند و حق با بزرگانی که گفتند «یتخیر أیتهنّ شاء» و حق با جناب مرحوم محقق نیست که فتوا به بطلان داد و روایت را تضعیف کرد.
اما یک فرع جدیدی که خود مرحوم صاحب شرایع طرح می‌کنند این است که در این مسئله دو نظر بود: یکی بطلان بود و یکی تخییر؛ یعنی اگر کسی سه همسر داشت و دو همسر دیگر انتخاب کرد، می‌شود پنج همسر، آیا رأساً این عقد دوم باطل است یعنی هیچ کدام همسر او نیستند، یا «یتخیر أیتهما شاء»؟ و همچنین دو همسر داشت، سه همسر را یکجا انتخاب کرد، و همچنین پنج همسر را یکجا انتخاب کرد؛ در این‌گونه از عقدها کلاً باطل است یا نه، چهارتا صحیح است و نسبت به پنجمی باطل است، در انتخاب اینها، شوهر «یتخیر أیتهنّ شاء» برابر معتبره «جمیل بن درّاج»؟ براساس این دو مبنا که یک مبنا بطلان است و یک مبنا تخییر، این مطلب هم روشن است که اگر کسی عالم به مسئله باشد جِدّ او متمشّی نمی‌شود که چنین چیزی عقد بکند، این عقد متمشّی نمی‌شود. او یا جاهل به حکم است یا جاهل به موضوع، اگر عالم به حکم بود و عالم به موضوع، جِدّ او متمشّی نمی‌شود که بگوید «زوّجتُهما»، چون این باطل است. به عقیده این شخصی که عالم به مسئله است، جمع بین ازواج متعدّد خمسه و مانند آن باطل است. قبلاً هم روشن شد که این عنوان زائد بر أربع بر هر کس محقق بشود محرَّم است، نه عنوان پنجمی تا ما بگوییم این ششمی است یا هفتمی است یا هشتمی است، نه! «الزائد علی الأربع»، همه اینها زائد بر أربع هستند. هیچ کدام خصیصه‌ای ندارند که یکی پنجمی است و یکی ششمی است و یکی هفتمی است، همه اینها زائد بر أربع هستند و زائد بر أربع هم محرَّم است. پس اگر کسی عالم به حکم و موضوع باشد، جِدّ او متمشّی نمی‌شود و این عقد رأساً باطل است، دیگر سخن از بطلان مرحوم محقق و تخییر علامه در تذکرة و قرعه و اینها مطرح نیست. اصلاً چنین عقدی متمشّی نمی‌شود، فقط در جایی است که یا جاهل به حکم باشد یا جاهل به موضوع باشد که این جِدّ متمشّی می‌شود و عقد شده است.
آن فرعی که مرحوم صاحب جواهر عنوان کردند این است که اگر یک مرد آزادی با یک زن آزاد ازدواج بکند «فی عقدةٍ»، با دو زن آزاد را ازدواج بکند «فی عقدةٍ»، با سه زن آزاد ازدواج بکند «فی عقدةٍ»، جمعاً می‌شود پنج‌تا؛ اینها را در فرصت‌های گوناگون، اما الآن یاد او نیست که کدام مقدم است و کدام مؤخّر! این‌جا حکم چیست؟ در تقدیم و تأخیر این عقود سه‌گانه تردید دارد.
مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید که اگر ما فتوای بطلان را پذیرفتیم که مرحوم محقق نظر داد، یک حکم دارد و اگر تخییر را پذیرفتیم حکم دیگر. اگر فتوای بطلان مرحوم محقق را پذیرفتیم، آن عقد تک‌نفری یقیناً صحیح است؛ این علم اجمالی ما منحل می‌شود به یک علم تفصیلی شفّاف و یک علم اجمالی کوچک. الآن دایره علم اجمالی ما سه ضلعی است، بعد منحل می‌شود به یک علم تفصیلی و علم اجمالیِ دایره کوچک دو ضلعی، چرا؟ برای اینکه در طلیعه امر نمی‌داند که عقد آن یک نفر اوّل واقع شد؟ عقد آن دو نفر اوّل واقع شد؟ عقد سه نفر اوّل واقع شد؟ این ترتیب را نمی‌داند؛ نه اول را می‌داند، نه دوم را می‌داند و نه سوم را؛ این علم اجمالی است. اگر چنانچه عقد دو نفره، اوّل واقع شده باشد و عقد سه نفره، دوّم واقع شده باشد، این می‌شود پنج‌تا؛ عقد تک نفره می‌شود ششمی و این یقیناً باطل است. اگر عقد سه نفره، اول واقع شده باشد و عقد دو نفره، دوم واقع شده باشد و عقد یک نفره، آخر؛ این هم باز می‌شود ششمی و یقیناً باطل است. اما عقد این یک نفر اگر اول واقع شده باشد، صحیح است و عقد او «وقع صحیحاً». عقد این دو نفر اگر بعد از او واقع شده باشد، این هم صحیح است. اما عقد دو نفر اگر بعد از عقد سه نفر واقع شده باشد، آن سه نفر به علاوه این یک نفر می‌شود چهارتا، این دو نفر می‌شود شش‌تا، عقد اینها باطل است. پس ما نمی‌دانیم که کدام یک از عقدها صحیح است و کدام یک از عقدها باطل است.
بنا بر قول به بطلان، ما می‌توانیم بگوییم این عقد یک نفر یقیناً صحیح است، چرا صحیح است؟ برای اینکه این عقد یک نفر اگر اوّل واقع شده باشد که صحیح است. دوّم واقع شده باشد اوّلی اگر آن عقد دو نفره باشد، این می‌شود سوّمی؛ اوّلی اگر عقد سه نفره باشد، این می‌شود چهارمی؛ پس «علی جمیع التقادیر» عقد این زن که یک نفره واقع شده است صحیح است. اوّل باشد صحیح است، دوم باشد صحیح است، سوم باشد صحیح است. اول باشد صحیح است، چون یک نفر است. دوم باشد؛ یعنی اوّلی، آن عقد دو نفره باشد، این می‌شود زن سوّم. اوّلی عقد سه نفره باشد، این می‌شود زن چهارم. پس این چه اول واقع شده باشد، چه دوم واقع شده باشد و چه سوم واقع شده باشد، عقد این یکی صحیح است. اگر سومی باشد صحیح در صحیح است، چرا صحیح است؟ چون «علی البطلان» داریم بحث می‌کنیم. «علی البطلان» دوّمی و سوّمی باطل محض‌اند، این می‌شود اوّلی و دیگر ششمی نیست. روی فتوای بطلان اگر این سوّمی قرار گرفت او می‌شود پنجمی؛ یعنی اوّلی چه دو نفره باشد، این سه نفره ضمیمه آن می‌شود و می‌شود پنج‌تا؛ اوّلی سه نفره باشد آن دوّمی می‌شود دو نفره، می‌شود پنج‌تا، اینها باطل است. «علی البطلان» این عقدها باطل است که فتوای مرحوم محقق است. این مرد الآن زنی ندارد، عقدی ندارد؛ این یکی که هست عقد ششم نیست، زن اوّل اوست «علی البطلان» است. «علی التخییر» حکمی است که حالا بعد خواهیم گفت.
پس علم اجمالی ما که اول سه ضلعی بود که نمی‌دانیم یک نفر اول واقع شد یا دو نفر اوّل واقع شد یا سه نفر اوّل واقع شد؛ این علم اجمالیِ مثلث به یک علم تفصیلیِ مفرد و علم اجمالیِ مثنّی تبدیل می‌شود. این یقیناً این اوّلی صحیح است این یک نفره صحیح است؛ برای اینکه این یک نفر اگر اول واقع شده باشد که یک زن است. اگر دوم واقع شده باشد، آن اوّلی‌اش یا عقد دو نفره است، این می‌شود سوّمی، باز صحیح است. اگر اوّلی عقد سه نفره باشد این می‌شود چهارمی، باز صحیح است؛ پس «علی جمیع التقادیر» این صحیح است، چرا؟ برای اینکه اگر این سوّم قرار گرفته، ما براساس فتوای بطلان داریم حرف می‌زنیم، اگر دومی باشد که اوّلی عقد دو نفره باشد، این می‌شود سوّمی؛ عقد اوّلی عقد سه نفره باشد، این می‌شود چهارمی و صحیح است و اگر سوّمی باشد، چون آن دوتا عقد باطل است براساس «علی البطلان»ی که مرحوم محقق پذیرفته، عقد دو نفره و سه نفره چون می‌شود پنج نفر باطل است، پس او الآن همسر ندارد اصلاً؛ تازه دارد ازدواج می‌کند. این یک نفر صحیح است.
اما «علی التخییر» که قائل به بطلان نشویم، قائل به تخییر باشیم، این علم اجمالیِ مثلث ما منحل نمی‌شود به یک علم تفصیلیِ مفرد و علم اجمالیِ مثنّیٰ، چرا؟ چون «علی جمیع التقادیر» این عقدها صحیح هستند. اگر این عقد یک نفره اوّل واقع شده باشد، صحیح است؛ دوّم واقع شده باشد که اوّلی عقد دو نفره باشد، این می‌شود ثالث؛ اگر اوّلی عقد سه نفره باشد، این می‌شود رابع؛ ولی اگر اوّلی عقد دو نفره باشد و یا سه نفره، دومی عقد دو نفره یا سه نفره باشد، جمعاً می‌شود پنج‌تا، این یکی می‌شود ششم. پس این اگر آخر واقع شده باشد می‌شود باطل. «علی التخییر» این اگر آخر واقع شده باشد، می‌شود باطل؛ «علی البطلان» است که چه اول واقع بشود، چه وسط واقع بشود، چه آخر واقع بشود صحیح است. «علی التخییر» اگر اول واقع باشد صحیح است، وسط واقع بشود صحیح است، آخر واقع بشود باطل است.
این تنها اختصاصی به خصوص مسئله نکاح و مانند نکاح ندارد. وقتی وارد مسئله علم اجمالی و مثلث بودن و مثنّی بودن و انحلال اجمالی سه ضلعی به دو ضلعی و انحلال علم اجمالی به یک علم تفصیلی و به یک علم اجمالی کوچک، این قاعده کلی است؛ این در اموال هم هست، در حقوق هم هست، در احکام دیگر هم هست. این اختصاصی به مسئله ازدواج و مانند آن ندارد تا آدم بگوید این کمتر محل ابتلاست. این یک اصل کلی است.
مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید به اینکه پس آنچه را که مرحوم محقق فرمودند باطل است که هر بطلان را ما قبول نکردیم. اگر باطل باشد فروعات فراوانی را هم به همراه دارد که احکام بطلان بر آن بار است و اگر چنانچه تخییر باشد که قول حق است، احکام فراوانی را به همراه دارد که آن احکام فراوان را هم باید ذکر کرد. همین جا می‌باشد که قاعده در می‌آید؛ یعنی مرحوم صاحب جواهر اولاً در بین متأخرین، بزرگان قبلی که حشرشان با اولیای الهی باشد سر جایشان محفوظ هستند. در بزرگان قبلی اوّل مرحوم صاحب جواهر، بعد مرحوم شیخ انصاری، تلاش و کوشش کردند که مسئله را به صورت قاعده در بیاورند که راه اجتهاد باز باشد؛ چون اگر مسئله همین‌طور صدر و ذیل بسته باشد، این وقتی که می‌خواهد مبتدا را مثال بزند می‌گوید «زیدٌ قائمٌ»، دیگر فکر نمی‌کند که فلان آیه و فلان آیه هست.
این تأثیری که انقلاب اسلامی گذاشته به لطف الهی، این است که جامع الشواهدها را گذاشته کنار که فلان عرب درباره فلان شتر، این شعر را گفته؛ پس فلان کلمه به این معناست. خود آیات آمده به میدان، روایات آمده به میدان، شواهد رفع و نصب و جر آمده به میدان، شواهد مبتدا و خبر و إخبار و انشاء آمده به میدان. کاری که انقلاب کرده این است که این قرآن و روایات را مهجوریت درآورده این ادبیات دیگر از آن جامع الشواهد و اشعار جاهلی رخت بربست. کاری که این بزرگان کردند این است که برای مجتهدپروری و راه شکوفای اجتهاد تلاش و کوشش کردند که مسئله را به صورت قاعده در بیاورند تا معلوم بشود این مطلبی که ما این‌جا یاد گرفتیم مربوط به این‌جا نیست جای دیگر هم هست.
مطلب دیگر این است که در جریان «قرعه» مرحوم علامه در تذکره ـ خدا حشر او را با انبیای الهی قرار بدهد! ـ قائل به قرعه شد. درباره «قرعه» مستحضرید که دو سه‌تا اشکال هست: یک اشکال درباره سند اوست که بسیاری از بزرگان به آن عمل کردند. یکی اینکه آیا موارد ما را می‌گیرد یا موارد ما را نمی‌گیرد؟ قرعه برای تعیین واقع است یا علم به واقع؟
یک وقت است که یک واقعی معلوم است؛ مثل درهم وَدَعی، در درهم ودعی که آن قصه معروف است یک کسی می‌خواست مسافرت کند ـ قبلاً این‌طور بود بانک‌ها و اینها که نبود ـ یک شخصی امین این مردم بود و کسانی که می‌خواستند سفر بکنند اموال خودشان را به این امین می‌سپردند. در جاهلیت هم وجود مبارک حضرت، امین مردم بود که مردم امانت‌ها را به ایشان می‌سپردند. در آن وصیت معروف وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) به حضرت امیر(علیه السلام) فرمود به اینکه این امانت‌هایی که پیش من است بعد از رحلت من باید این امانت‌ها را به صاحبان آن برگردانی؛ این بود. چند درهم را چند نفر آوردند خدمت آن امین خود، بعد مسافرت کردند. حالا فرض کنید، پنج نفر آمدند و پنج درهم را گذاشتند، سارق آمد یکی از این دراهم خمسه را سرقت کرد. این یک واقع معینی دارد، واقع آن معلوم است که این عین خارجی را چه کسی آورد داد! مبهم که نیست. واقع آن معین است؛ منتها معلوم نیست، آن‌جا دستور قرعه داده شد. این‌جا برای علم به واقع است؛ یعنی واقع معینی دارد و این درهم هم شبیه هم‌اند، معلوم نیست که این درهمی که سارق برد کدام و برای چه کسی بود؟! واقع معینی دارد و اینها نمی‌دانند، حالا قرعه می‌زنند. یک وقت است که این اصلاً واقع معینی ندارد؛ مثل اینکه می‌خواهند یک نفر را به عنوان رئیس هیأت امنا انتخاب بکنند، در این‌گونه از موارد که می‌خواهند یک نفر را به عنوان رئیس هیأت امنا انتخاب بکنند واقع معینی ندارد، پنج نفر کارشناس این رشته را انتخاب کردند که بیایند مثلاً مسجد را اداره کنند که یک نفر باید رئیس هیأت امنا باشد، این واقع معینی ندارد؛ این برای تعیین چیزی است که به منزله واقع است، نه علم به واقع. در این‌گونه از موارد اشکالی که به قرعه کردند گفتند قرعه در جایی است که یک واقع معینی دارد و نزد ما مجهول است، ما قرعه می‌زنیم تا آن واقع معین را علم پیدا کنیم. این‌جا که واقع معینی ندارد؛ دو نفر را در عقد واحد عقد کردند، کدام یک صحیح است و کدام یک باطل، واقع معینی که ندارد.
یک وقت است که ما علم داریم که یکی مقدم و دیگری مؤخر؛ اما الآن یادمان رفته که کدام مقدم است و کدام مؤخر، این‌جا جا برای قرعه است؛ برای اینکه یکی واقعاً صحیح است و یکی واقعاً باطل، معلوم هم هست منتها ما علم نداریم، قرعه می‌زنیم برای تعیین، علم به واقع! اما وقتی با هم عقد کردند، هیچ کدام تقدم و تأخری ندارند، هیچ کدام علامت صحت و فساد ندارند. این‌جا جای قرعه نیست؛ این یکی از مشکلات قرعه است.
این را در بحث قاعده قرعه اگر ملاحظه فرموده باشید، قاعده قرعه دارد که برای هر امری که مورد تردّد است، کجای آن زیرنویسی شده که اگر یک واقع معینی داشته باشد؟! خیلی از جاها که شما می‌بینید قرعه می‌زنند، بله! نظیر آن درهم وَدَعی است؛ اما متن دلیل قرعه این است که هر جا متحیّر هستید قرعه بزنید! کجا دارد قرعه در جایی است که برای تشخیص «ما هو المعلوم» است، علم به معلوم است؟! نخیر! برای تعیین اینکه کدام یکی از اینها را ما رئیس قرار بدهیم. پس چه واقع معلوم داشته باشد برای ما مجهول باشد جای قرعه است و چه واقع معلوم نداشته باشد. چه آن‌جایی که یکی مقدم است و دیگری مأخر، واقعاً یکی صحیح هم هست و یکی باطل، معلوم هم هست؛ منتها ما علم نداریم قرعه می‌زنیم، و چه این‌جا که باهم عقد کردند، این‌جا جا برای قرعه است؛ لذا مرحوم علامه(رضوان الله علیه) در تذکره فتوا به قرعه دادند،[4] قرعه محذوری ندارد؛ اما اگر ما در این خصوص نص معتبر نداشته باشیم، این معتبره «جمیل بن درّاج» هیچ مشکلی ندارد، ما به آن عمل می‌کنیم و طبق آن فتوا هم می‌دهیم./ف
پی نوشت:
[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، المحقق الحلی، ج2، ص237، ط.اسماعیلیان.
[2] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص523، ابواب مایحرم باستیفاء العدد، باب5، حدیث1، ط آل البیت.
[3] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج30، ص11 و 13.
[4] تذکرة الفقهاء(ط ـ القدیمة)، العلامه الحلی، ص638 و 639.