به گزارش پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیتالله حسین نوری‌همدانی در جلسه صدوپنجم درس خارج فقه خود که در تاریخ 17 اردیبهشت 96 برگزار شد، به بررسی اختلاف نظر موجود بین صاحب جواهر و مشهور علما پرداخت.
وی با تاکید بر اختلاف نظر میان مشهور علما و صاحب جواهر در مورد بیع وقف و در تبیین نظر ایشان گفت: صاحب جواهر اول در مستثنی منه بحث کردند و فرمودند بیع وقف جائز نیست و ادله ای نیز بر عدم جواز بیع وقف اقامه کردند و بعد فرمودند بعضی موارد از این کلی استثناء شده و به سراغ مستثنی رفتند و در مستثنی نیز فرمودند:«والذی یقوى فی نظر بعد إمعانه ، أن الوقف ما دام وقفا لا یجوز بیعه، بل لعل جواز بیعه مع کونه وقفا من المتضاد».
این استاد درس خارج حوزه علمیه قم بیع وقف را از نظر صاحب جواهر مطلقا جایز نداست بر خلاف مشهور که در موارد خاص جایز می‌دانند و افزود: صاحب جواهر می فرماید اگر صورت اولیه اصلیه باقی باشد وقف خواهد بود ولی اگر آن صورت اولیه اصلیه از بین رفت و شکل آن بهم خورد دیگر وقف نخواهد بود و نمی توانیم بگوئیم وقف را فروخته ایم زیرا بیع و وقف با هم متضاد هستند.
مشروح تقریرات این درس در ادامه آمده است؛
بیع وقف
بحث در کلام صاحب جواهر بود، ایشان مطالبی را فرموده که با کلام اصحاب و فقهاء دیگر خیلی تفاوت دارد، صاحب جواهر اول در مستثنی منه بحث کردند و فرمودند بیع وقف جائز نیست و ادله ای نیز بر عدم جواز بیع وقف اقامه کردند و بعد فرمودند بعضی موارد از این کلی استثناء شده و به سراغ مستثنی رفتند و در مستثنی نیز فرمودند:«والذی یقوى فی نظر بعد إمعانه ، أن الوقف ما دام وقفا لا یجوز بیعه، بل لعل جواز بیعه مع کونه وقفا من المتضاد»،[1] زیرا بیع یعنی تصرف کردن و خروج از ملک ولی وقف یعنی باقی ماندن و نگه داشتن اصل و تصرف نکردن در آن، ایشان می خواهد بفرماید بیع وقف مطلقا جایز نیست خلافاً للمشهور که بیع وقف را در موارد خاصی جایز می دانند، در واقع صاحب جواهر می فرماید آن مواردی که فروخته شده دیگر وقف نبوده و از وقف بودن خارج شده به عبارت دیگر صاحب جواهر می فرماید اگر صورت اولیه اصلیه باقی باشد وقف خواهد بود ولی اگر آن صورت اولیه اصلیه از بین رفت و شکل آن بهم خورد دیگر وقف نخواهد بود و نمی توانیم بگوئیم وقف را فروخته ایم زیرا بیع و وقف با هم متضاد هستند.
صاحب جواهر در ادامه به سراغ جاهائی که شکل و صورت اولیه وقف بهم خورده می رود و چند مورد را بیان می کند:«والظاهر تحقق البطلان فیما لو خرب الوقف على وجه تنحصر منفعته المعتد بها منه فی إتلافه ، کالحصیر والجذع ونحوهما مما لا منفعة معتد بها فیه إلا باحراقه مثلا ، وکالحیوان بعد ذبحه مثلا وغیر ذلک ، ووجه البطلان حینئذ فقدان شرط الصحة فی الابتداء المراعى فی الاستدامة بحسب الظاهر ، وهو کون العین ینتفع بها مع بقائها ، کما أنه قد یقال بالبطلان أیضا فی انعدام عنوان الوقف فیما لو وقف بستانا مثلا ملاحظا فی عنوان وقفه البستانیة ، فخربت حتى خرجت عن قابلیة ذلک ، فإنه وإن لم تبطل منفعتها أصلا لإمکان الانتفاع بها دارا مثلا لکن لیس من عنوان الوقف واحتمال بقاء نفس العرصة على الوقف باعتبار انها جزء الموقوف وهی باقیة ، وخراب غیرها وإن اقتضى بطلانه فیها ، یدفعه أن العرصة کانت جزء من الموقوف من حیث کونه بستانا لا مطلقا ، فهی حینئذ جزء عنوان الموقوف الذی قد فرض فواته ، ولو فرض إرادة وقفها لتکون بستانا أو غیرها لم یکن إشکال فی بقاء وقفها لعدم ذهاب عنوان الوقف ، لکنه خلاف الفرض...الی آخر کلامه«[2] .
مورد دومی که صاحب جواهر ذکر می کند این است که:«وهل یبطل الوقف أیضا بتأدیة بقائه وقفا ، إلى خرابه للاختلاف بین الأرباب أو لغیر ذلک على وجه یعلم فساده وخرابه عما هو علیه ، وجهان ، ینشأن من اعتبار الطمأنینة بالانتفاع مع بقاء العین ، فمع فرض ذلک لا تکون العین مما یطمئن بالانتفاع بها ، مع بقائها ومن أن العین قابلة للانتفاع فعلا ، والبطلان إنما یحصل بالخراب التحقیقی لا التقدیری قبل زمانه ، ولعل الأول لا یخلو من قوة ، لما تسمعه من النص والفتوى ، وهل یبطل باستلزامه مفسدة أعظم من مصلحة وقفه کقتل الأنفس ونهب الأموال وهتک الأعراض ونحو ذلک ، وجهان من ظاهر الصحیح الاتی ومن أن نحو ذلک لا یقتضی تغییر الأسباب الشرعیة عن مقتضیاتها...الی آخر»[3] .
صورت سوم این است که:«وأما بیع الوقف لشدة حاجة أهله ، أو لکون البیع أعود لهم أو نحو ذلک ، فلا ریب فی مخالفته للقواعد الشرعیة ، بل لما هو کالمعلوم من الشرع من أن الوقف مبنی على عدم ذلک کله ومما ذکرنا تعرف الوجه فی کلام جملة من الأصحاب...الی آخر»[4] .
صاحب جواهر در ادامه کلامشان به سراغ اقوال فقهاء رفته و تقریبا هفت الی هشت صفحه اقوال فقهاء را نقل می کند و بعد می فرماید من در عمرم مسئله ای که انقدر در آن اختلاف نظر وجود داشته باشد ندیدم.
خب واما صاحب جواهر می فرماید آن مواردی که گفتیم دیگر وقف نیستند و از وقف بودن خارج شده اند را باید فروخت، حالا باید ببینیم بعد از خروج از وقف آیا به موقوف علیهم بر می گردد یا اینکه به ملک واقف برمی گردد؟ که صاحب جواهر می فرماید به واقف برمی گردد زیرا وقتی از وقف بودن خارج شد تبدیل به حبس می شود و در حبس به ملک حابس برمی گردد.
صاحب جواهر بعد از بحثهای مفصل به سراغ روایات می رود و شروع به نقل چند روایت کرده و می فرماید:«وکیف کان فالذی وقفت علیه من الأخبار المتضمنة لجواز بیع الوقف فی الجملة عدة روایات منها ما رواه المشایخ الثلاثة فی کتبهم الأربعة بطرق متعددة أکثرها صحیح عن علی بن مهزیار قال : "کتبت إلى ابى جعفر الثانی علیه‌السلام(امام جواد علیه السلام)ان فلانا ابتاع ضیعة فأوقفها وجعل لک فی الوقف الخمس ، وسأل عن رأیک فی بیع حصتک من الأرض أو تقویمها على نفسه بما اشتراها أو یدعها موقوفة ، فکتب إلى أعلم فلانا أنى آمره أن یبیع حصتی من الضیعة وإیصال ثمن ذلک إلى وإن ذلک رأیی إنشاء الله تعالى ، ویقومها على نفسه إن کان ذلک أرفق له(این دلالت دارد بر اینکه امام جواد علیه السلام فرموده وقف را بفروشند و دیگر صحبتی از خراب شدن و اختلاف بین ارباب و امثال اینها نیست)، قال : وکتبت إلیه ان رجلا ذکر أن بین من وقف علیهم هذه الضیعة اختلافا شدیدا وأنه لیس یأمن أن یتفاقم ذلک بینهم بعده ، فان کان ترى أن یبیع هذا الوقف ویدفع إلى کل انسان منهم ما وقف له من ذلک أمرته؟، فکتب إلى بخطه وأعلمه أن رأیی له إن کان قد علم الاختلاف ما بین أصحاب الوقف أن یبیع الوقف فإنه ربما جاء الاختلاف تلف الأنفس والأموال(این هم دلالت دارد بر اینکه در صورت اختلاف می توانند بفروشند)»[5] .
صاحب جواهر روایات دیگری نیز نقل می کند حالا شما برای مطالعه این روایات به باب ششم از ابواب وقوف و صدقات که در صفحه 303 از جلد 13 وسائل 20 جلدی واقع شده مراجعه کنید، و اما خبری که ما الان در کلام صاحب جواهر خواندیم خبر پنجم از این باب ششم بود که سندش نیز صحیح می باشد.
بقیه بحث بماند برای بعد إن شاء الله تعالی... .
پی‌نوشت
[1] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی جواهری، ج22، ص358.
[2] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی جواهری، ج22، ص358.
[3] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی جواهری، ج22، ص359.
[4] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی جواهری، ج22، ص360.
[5] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی جواهری، ج22، ص368.
326/907/ع