به گزارش خبرنگار سرویس اقتصاد پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل آیت الله حسن آقا شریعتی نیاسری در پنجاه و هفتمین جلسه خارج فقه ربا که در تاریخ 25 آبان ماه 1395 در دفترشان برگزار شد به بررسی سبب ایجاد انتقال ملکیت در قرض و شرطیت قبض و تصرف در آن پرداخت.
استاد درس خارج حوزه علمیه ابتدا به بررسی نظر مرحوم شهید ثانی در مصداقیت قبض برای تصرف پرداخت و افزود: "نزاع در اینجا صغروی است. اگر کسی قبض را تصرف دانست برای حصول ملکیت کافی است و اگر ندانست قبض ، مفید اباحه است !"
وی در ادامه اشکالات مرحوم صاحب جواهر به شهید ثانی را مطرح و بدان پاسخ داد.
توقف تصرف بر ملکیت و توقف ملکیت بر تصرف ، دوری بود که در اینجا مطرح شده بود و استاد با بیان اینکه " تصرف همیشه متوقف بر ملکیت نیست و صرف اباحه برای تصرف کافی است" آن را برطرف نمود.
تقریر این درس در ادامه می آید:
مسئله سوم: «القرض عقد یحتاج إلى إیجاب، کقوله: (أقرضتک) أو ما یؤدی معناه، وقبول دال على الرضا بالایجاب، ولا یعتبر فیه العربیة بل یقع بکل لغة، بل تجری المعاطاة فیه باقباض العین وقبضها بهذا العنوان ویعتبر فی المقرض والمقترض ما یعتبر فی المتعاقدین من البلوغ والعقل والقصد والاختیار وغیره.»
مرحوم شهید در مسالک: « إنه یملک بهما وبالقبض. ولو قلنا بتوقف الملک على التصرف کان قبله بمنزلة الاباحة، فینبغی أن لا یتوقف على العقد، إلا أن یقال: إن ترتب الاثر بعد التصرف - على الوجه الآتی المغایر للاباحة - یتوقف على ما یدل علیه وهو العقد. وعلى القول بالاکتفاء فی البیع بالمعاطاة یکتفى بها هنا بطریق أولى، من حیث إنه عقد جائز یدخله من الرخص مالا یدخل فی العقد اللازم. » قبل از تصرف، ایجاب و قبول و قبض اباحه می آورد و به مجرد تصرف، ملکیت حاصل می شود و قبل از تصرف ملکیت نیست. ملکیت تام محقق نشده و اثرش این است که اباحه آور است و تصرفات مالکانه نمی تواند در مورد قرض کند. مرحوم صاحب جواهر بعد از ذکر عبارت شهید می گوید: ظاهر این است که این تصرف جزئا سببیت از برای حصول ملکیت نداردیعنی جزء سبب هم نیست بلکه باتصرف کشف می کنیم که ملکیت حاصل شده است «نستکشف من جواز التصرف» سبب همان عقد ایجاب و قبول است و البته قبض هم طبق مقاله مشهور معتبر است. مگر در سایر عقود مثل صلح یا بیع یا هبه تصرف هم لازم است تا حصول ملکیت شود؟ خیر. فقط همین که عقد بیع را بخوانند خود بیع انشاء تملیک است و طرف هم قبول کرده و سبب ملکیت محقق شده ولی اگر بگوییم قبض هم شرط در تحقق ملکیت است و در معاوضات و عقود معتبر نیست، در این جا اجماع جلوی ما را گرفته که در باب قرض قبض و تصرف هم حاصل شود. البته برخی قبض را مصداق تصرف می دانند و در برخی مواضع ممکن است خود قرض هم یکی از مصادیق تصرف باشد و اگر اینطور شد نزاع صغروی است و اگر کسی قبض را تصرف دانست برای حصول ملکیت کافی است و اگر کسی قبض را تصرف ندانست می گوید این قبض مترتب بر اباحه است و هنوز موجب ملکیت نیست. عبارت محقق : « فی القرض والنظر فی أمور ثلاثة: الأول: فی حقیقته وهو لفظ یشتمل: على إیجاب کقوله: أقرضتک أو ما یؤدی معناه، مثل تصرف فیه أو انتفع به، وعلیک رد عوضه.. وعلى قبول، وهو اللفظ الدال على الرضا بالإیجاب، ولا ینحصر فی عبارة » محقق می گوید این قبول منحصر به لفظ خاصی نیست و هر لفظی شد ایرادی ندارد و قبول محقق می شود و شهید ثانی می فرماید «من مودی معناه» آن لفظی که معنای قبول را برساند مثل چیست؟ چندتا مثال می زند مانند «خذ هذا...و علیک رد عوضه و الحاصل ان ضیغته لا تنحصر فی لفظ» صیغه قرض منحصر در لفظ خاصی نیست مثل عقود جائزه. معنایش این است که قرض از عقود جائزه است؟ خیر معنایش این نیست و شهید می توانست بگوید لانه من العقود جائزه که نگفته است. پس لفظ خاصر در آن معتبر نیست. ایشان می گوید کالعقود الجائزه یعنی همانطور که عقود جائزه لفظ خاصی در آن ها معتبر نیست آن هم در این جهت مانند عقود جائزه است و ما هم ملتزم نیستیم به این که این از عقود جائزه است بله عقد لازم است اما از این جهت حکمش مانند حکم عقد لازم است. مرحوم صاحب جواهر در این مورد به صاحب مسالک ایراد گرفته که چرا شهیدگفته است مثل عقود جائزه است؟ این منافاتی با هم ندارد و اشکال صاحب جواهرنابجاست.
دوم اینکه می گوید «بل کل لفظ دل علیه کفی» دیگر لفظی عمومی تر از این نمی توان گفت یعنی هر لفظی که دلالت کند بر معنای قرض کافی است و فقط اقرضتک احتیاج به ضم ضمیمه و علیک رد عوضه ندارد اما سایر الفاظ مانند ملکتک یا اسلفتک و امثال ذلک احتیاج دارد به این که بگوید و علیک رد عوضه. پس هر لفظی که دلالت دارد کفایت می کند
مسئله بعدی: یشترط فی صحه القرض القبض. صاحب جواهر می گوید نزد ما همینطور است بر خلاف قول علمای عامه. چون آن ها قبض را شرط نمی دانند. از علامه هم نقل می کند بلا خلاف.«فلا یملک المستقرض المال» مال را مالک نمی شود الا بعد از قبض «لاما یتوقف علی تصرف» متوقف بر تصرف نیست و صاحب جواهر و مرحوم محقق همه این اشکال را دارند. مرحوم محقق این اشکال را دارند که عبارتی است مختصر و مفید؛ «القرض یملک بالقبض لا بتصرف لانه فرع الملک فلا یکون مشروطا به» اگر چیزی که ولیده چیزی است و متاخر از شیء است چطور می شود که ان شیء مشروط به آن شود؟! این دور می شود. یک چیزی هم سابق باشد و هم لاحق که معنایی ندارد. یعنی ما می گوییم تصرف فرع بر ملکیت است مادام لم یکن ملکا لا یجوز التصرف. حال بگوییم حصول ملکیت متوقف بر تصرف است! معنایش این است که اول باید تصرف باشد بعد ملکیت حاصل شود اما اگر گفتیم تصرف فرع بر ملکیت است عکس این می شود. پس نمی شود یک چیزی نسبت به شیء هم سابق باشد و هم لاحق نسبت به همان شیء.
مرحوم امام(ره) هم می فرماید به تصرف ارتباطی ندارد. البته صاحب جواهر یک بیان هایی هم دارد که کلیت متوقف بر ایجاب و قبول و قبض است به دلیل که می تواند اجماع یا نص باشد. آیا حصول ملکیت می تواند در این جا اصاله عدم است و اصل عدم حصول ملکیت به ماورای این سه چیز است ایجاب، قبول و قبض و مازاد بر این چیزی نیست و این اصالة عدم شرط آخر فی حصول الملکیه بالعقد است.
برخی گفته اند مشروط به تصرف است که این حرف نسبت به شیخ هم داده شده است و گفته اند حصول ملکیت متوقف بر تصرف است و حال وجه اینکه بگوییم چرا مشروط نیست این است که بگوییم مستلزم دور است و مرحوم شهید ثانی هم در مسالک همین را بیان می کند و برخی هم در بیان اینکه تصرف نقشی در حصول ملکیت ندارد گفته اند که مرحوم شهید هم در مسالک ذکر می کند و می گوید«ان التصرف یتوقف علی الملک لعدم جواز التصرف فی مال الغیر ... و الکلم علی تصرف فیه» «جواز تصرف متوقف بر ملکیت است پس اگر ملکیت هم متوقف باشد ولو بصرت جزء سبب، اگر آن هم متوقف باشد بر تصرف نمی شود. مرحوم شهید ثانی می گوید برخی در توجیه و استدال اینکه تصرف نقشی در حصول ملکیت ندارد این بیان را ذکر می کند و بعدا در آن مناقشه می کند و این بیان را شهید قبول ندارد. آن دور را مطرح می کند ولی در این جا خدشه وارد نمی کند در طرز بیان یک مناقشه ای دارد که عرض خواهم کرد«و یلزم توقف تصرف علی الملک و الملک علی التصرف فیه» و ملک هم متوقف بر تصرف است. این جا ایشان گفته است اینکه می گوییم مطلق تصرف جایز نیست الا در ملک چون در کلک دیگری نمی شود تصرف کرد، این کلیت ندارد. در این جا تصرف جایز است بدون ملکیت چون در اینجا اباحه است و اباحه کفایت می کند در جواز تصرف و بنابراین این بیان و استدلال برای بطلان این نظریه ثابت و درست نیست و ما می گوییم تصرف یجوز مع عدم حصول الملک یعنی متوقف بر اباحه است. حال اباحه را از کجا می آورید؟ اباحه را از مطلق ایجاب و قبول و همینکه این می گوید اقرضتک، عقد و ایجاب می خواند و همین کافی است برای اباحه و در نتیجه اگر ما گفتیم مجرد ایجاب که می گوید اقرضتک یا ملکتک چون هنوز اسباب دیگر محقق نشده که یکی هم تصرف است ملکیت تام نیست اما اذن در تصرف است و وقتی اذن بود در این جا مانند اباحه می ماند. اینچنین نیست که هر تصرفی متوقف بر حصول ملکیت باشد و بعد از طرفی هم بگوییم حصول ملکیت متوقف بر تصرف باشد درست در نمی آید و این چنین نیست و تصرف متوقف بر ملک نیست و متوقف بر اباحه است.
مقرر:محمدتقی سیفائی
323/905/ع