vasael.ir

کد خبر: ۱۵۹۷۰
تاریخ انتشار: ۲۳ بهمن ۱۳۹۸ - ۱۷:۵۵ - 12 February 2020
سرپرست پژوهشکده حقوق خصوصی پژوهشگاه قوه قضائیه مطرح کرد؛

خلاء حقوقی و دوگانگی فقه و حقوق؛ دو اثر رویکرد پوزیتیویستی در نظام حقوقی ما

وسائل ـ سرپرست پژوهشکده حقوق خصوصی پژوهشگاه قوه قضائیه اظهار داشت: به نظر می‌رسد که ادبیات نظام حقوقی ما، به طور ما ناخودآگاه ادبیات پوزیتیویستی است؛ ما باید فقه را در نظام حقوقی خود زنده کنیم که نتیجه آن، اولا زوال خلاء حقوقی و قانونی است و دوما، دوگانگی فقه و حقوق نیز از بین می‌رود.
به گزارش خبرنگار وسائل، یکشنبه ۲۰ بهمن ماه، نشستخلاء حقوقی و دوگانگی فقه و حقوق؛ دو اثر رویکرد پوزیتیویستی در نظام حقوقی ما چهارم از سلسله نشست‌های علمی رابطه فقه و حقوق و الگوی کلان نظام اسلامی با موضوع «رابطه متقابل فقه و حقوق در رفع خلاء‌ها و ایجاد ظرفیت‌های جدید حقوقی» به همت پژوهشگاه فقه نظام و با همکاری موسسه فتوح اندیشه و دانشگاه امام حسین(ع) در ساختمان پردیس حکمت برگزار شد.

در این نشست، حجت الاسلام دکتر عبدالصالح شاهنوش سرپرست پژوهشکده حقوق خصوصی پژوهشگاه قوه قضائیه به عنوان ارائه دهنده و حجت الاسلام دکتر عارفی به عنوان دبیر علمی حضور داشتند. آنچه در ادامه می‌خوانید بخشی از مهم‌ترین مطالب ارائه شده توسط حجت الاسلام شاهنوش است:

موضوع بحث چندین پیش فرض دارد؛ پیش فرض اول این است که خلاء قانونی و یا حقوقی وجود دارد. پیش فرض دوم این است که فقه و حقوق دو چیز هستند. پیش فرض سوم این است که فقه و حقوق می‌توانند در یکدیگر اثر داشته باشند. پیش فرض چهارم این است که اثر گذاری فقه و حقوق در دو قالب است؛ قالب اول رفع خلاء‌ها و قالب دوم ظرفیت جدید ساختن است.
 

بررسی وجود خلاء قانونی در نظام حقوقی ایران

اولین و مهم‌ترین مسئله در این راستا این است که ببینیم آیا ما خلاء قانونی داریم یا خیر، و اینکه چگونه یک نظام حقوقی می‌تواند خلاء داشته باشد. به نظر می‌رسد که درباره یک نظام حقوقی یا قانونی دو رویکرد می‌توان داشت که بر اساس این تفصیل می‌توان وجود خلاء را بررسی کرد؛ رویکرد اول، رویکرد پوزیتیویستی است.
 

پدیدار شدن خلاء قانونی در رویکرد پوزیتیویستی به قانون

در رویکرد پوزیتیویستی قانون یعنی چیزی که هست «the law as it is»؛ در این نگاه، مفهومِ حجیت (قانون) معنا ندارد. به تعبیر دیگر، مردم رفتاری دارند که کلیت دارد، اما ضرورت خیر. به این تعریف معروف از قانون توجه کنید «قانون عبارت است از فرمان شهریار و شهریار کسی است که مردم به عادت از او تبعیت می‌کنند». اینکه مردم به عادت از شهریار تبعیت می‌کنند یعنی تبعیت از قانون هیچ ضرورتی ندارد، نه ذهنی، نه اعتباری و نه اخلاقی؛ منتهی رفتار و عادت مردم این است که تبعیت می‌کنند.

نتیجه این تفکر این است که ما منطقا به خلاء قانونی می‌رسیم؛ چراکه قانون گذار برای کنترل رفتار اجتماعی، همواره مجبور است که رفتار‌ها را دسته بندی کند و در مفاهیم کلی بگذارد و حکم را بر آنها سوار کند. در نتیجه ما در اینجا با مجموعه‌ای از قواعد مواجهیم که موضوعات کلی دارند و احکام بر آنها بار می‌شوند. هنگامی که ما در این سیر، با موضوعات کلی مواجه هستیم، نمی‌توانیم تضمین دهیم که همه موارد را پوشش دهند، بلکه در برخی موارد خلاء به وجود می‌آید.

حال پیشنهاد حقوقدانان نظیر هارت در این حالت، پوزیتیویستی قواعد ثانوی است؛ قواعدی که حاکم بر نظام قانون گذاری هستند. در این ایده، یکی از قواعد ثانوی این است که قاضی نماینده قانون گذار در مواردی است که خلاء قانونی وجود دارد. بر این ایده نقد‌هایی وجود دارد، مثل نادیده گرفته شدن قاعده مهم عطف به ما سبق نشدن قانون.

خلاصه آنکه، خلاء قانونی در نظام حقوقی ای معنا پیدا می‌کند که استاندارد‌ها و اجزاء سازنده آن، تنها قواعدی است که قانون گذار به نحو صریح، با تعیین موضوع و حکم بیان کرده است. در این حالت، هرجا که موضوع هست، حکم نیز می‌آید و با انتفای موضوع حکم نیز منتفی خواهد بود. (به نظر می‌رسد همین نگاه در جامعه ایرانی اسلامی ما وارد شده است که ما از فقه و قانون سخن می‌گوییم؛ یعنی ادبیات ما ناخودآگاه ادبیات پوزیتیویستی است).

اما در نگاه دوم، خلاء قانونی در نظام حقوقی معنا ندارد؛ این ادعا را می‌توان با دو نگاه تبیین کرد، نگاه دورکیم و اصول فقه شیعی. دورکیم معتقد است نتیجه رویکرد پوزیتیویستی این است که نظام حقوقی مجموعه‌ای از قواعد تلقی می‌شود؛ اما واقعیت این است که نظام قانونی یک معیار و استاندارد دیگری نیز به نام «اصل حقوقی» دارد.
 
اصل حقوقی در اندیشه دورکیم، رویکرد‌های کلی است که در یک نظام قانون گذاری وجود دارد. در نظام قانون گذاری سه سطح از معیار وجود دارد؛ معیار اول، پلیسی‌ها هستند. مثلا قانون گذار در نظر می‌گیرد که برای رشد اقتصادی باید از همه مالیات گرفت. این مرحله، سطح اول و معیار پلیسی است.

در ادامه، مقنن این قانون را در قالب یک اراده تقنین می‌کند. این مرحله، سطح دوم یعنی همان قواعد حقوقی است. سطح سوم، اصول حقوقی است؛ یعنی مثلا مقنن در اراده خود در نظر گرفته است که توزیع ثروت به نحو عادلانه‌ای میان افراد جامعه صورت گیرد. مقنن تلاش می‌کند که این معیار را در تمام قوانین خود مورد توجه قرار دهد و آن را به عنوان رویکرد کلی خود قرار می‌دهد. اما در برخی موارد از این رویکرد صرف نظر می‌کند؛ مثلا قصد می‌کند که از برخی اصناف مالیات نگیرد چراکه مالیات گرفتن از آن‌ها باعث مهاجرتشان از کشور می‌شود.

در این مسیر، مقنن یک رویکرد را در مقابل رویکرد دیگری می‌بیند که در مقام ارزیابی، کفه ترازوی یک طرف را سنگین است فلذا آن را مقدم می‌کند. دورکیم معتقد است که اصول حقوقی همین رویکرد‌های کلی است که در نظام قانونی وجود دارد و بر اساس میزان اهمیت، اعمال می‌شوند.

روشن است که در این نظام فکری، خلاء قانونی وجود ندارد چراکه در این رویکرد، قواعد حقوقی همواره در بستر یک اصل حقوقی متولد می‌شوند؛ بنابراین هیچ خلائی وجود ندارد. به نظر می‌رسد که روش اجتهادی شهید ثانی نیز مشابه چیزی است که دورکیم آورده است؛ ایشان ابتدا یک اصل (به معنای قاعده عام) بنا می‌کند و در ادامه به دنبال احکام شرعی می‌رود.
 
در این نگاه، خلاء وجود ندارد چراکه همواره بستری (اصلی کلی) وجود دارد که احکام شرعی در آن به وجود آیند. آری، در این نگاه ابهام و عدم شفافیت ممکن است که در این صورت، با رعایت اصول حقوقی، نسبت آنها با یکدیگر، نسبت قواعد شرعی و قانونی و میزان اهمیت آنها به وجود حکم پی می‌بریم.
 

بررسی دوگانگی فقه و حقوق

به نظر می‌رسد نگاه دوگانگی به فقه و حقوق ناشی از این است که ما یک پیش فرض وارداتی را (بدون توجه به وارداتی بودن آن) پذیرفته ایم و با ادبیات آن سخن گفته ایم؛ برخی از اندیشمندان معاصر نیز به این نکته متفطن شده اند. تنها زمانی دوگانگی فقه و حقوق مفهوم دارد که نگاه و رویکرد ما پوزیتیویستی باشد که طبق آن، در نظام حقوقی ما دو چیز وجود دارد؛ فقهی که باید به سمت آن حرکت کرد و حقوقی که وجود دارد.
 
 
خلاء حقوقی و دوگانگی فقه و حقوق؛ دو اثر رویکرد پوزیتیویستی در نظام حقوقی ما
 

تاثیرگذاری فقه در نظام حقوقی

برای پاسخ به این سئوال که آیا فقه در نظام حقوقی ایران می‌تواند اثر گذار باشد یا خیر، از روش نگارش و تدوین قانون مدنی ایران در سال ۱۳۰۷ استفاده می‌کنم. علی رغم آنکه این قانون در زمان مدرن شدن نظام حقوقی ایران تدوین یافته است، اما به نحو هوشمندانه‌ای در هر مسئله‌ای که معرکه آرا و اختلاف فقهاست، در معرض قضاوت قرار گرفته، سکوت می‌کند.

البته در جایی که مسئله موافق احتیاط بوده، قانون مدنی تکلیف را روشن کرده است، مانند ماده ۱۰۴۳ که قدر متیقن مسئله را مد نظر قرار داده است؛ اما در جایی که احساس می‌شود اختلاف در مسئله قابل توجه است، با سکوت، اجازه داده است که فقه راهگشای آن مسئله باشد.

همان‌طور که می‌دانید بیش‌تر نویسندگان قانون مدنی (مخصوصا جلد اول) شاگردان میرزا حسن آشتیانی هستند که وی نویسنده کتاب بحرالفوائد (شرح رسائل) و شاگرد شیخ انصاری است. پس در قانون مدنی به روشنی روح شیخ انصاری زنده دیده می‌شود. در این قانون هر جایی که می‌بایست دوگانگی فقه و حقوق به وجود می‌آمد، سکوت شده است.
 
مثلا طلاق خلع که از ابتدای آن یعنی عقد یا ایقاع بودنش، تا مباحث مربوط به تلف عوض آن که بسیار حساس و مهم هستند و آثار شرعی قابل توجهی دارند، معرکه آراء فقهاست؛ قانون مدنی پیرامون طلاق خلع تقریبا سکوت کرده و به تعبیر صحیح تر، امر آن را به فقه واگذار کرده است.

در واقع، آنچه در قانون مدنی متبلور است، قانون نیست بلکه فقه است و به نظر می‌رسد که راه صحیح در نظام حقوقی ما، همین است؛ یعنی ما باید به جای زنده کردن قانون با نگاه پوزیتیویستی، فقه را زنده کنیم. فقه قبل از آنکه مجموعه‌ای از قواعد باشد، خود یک روش است. در تعریف فقه گفته شده است: «العلم بالاحکام الفرعیه الشرعیه من ادلته التفصیلیه بحصول السعاده الاخرویه». آنچه از این تعریف به دست می‌آید این است که فقه کاملا ناظر به روش معنا پیدا می‌کند و بدین خاطر است که کسی به رساله عملیه، فقه نمی‌گوید.

ما باید فقه و این روش را در نظام حقوقی خود زنده کنیم که نتیجه آن، اولا زوال خلاء حقوقی و قانونی است و دوما، دوگانگی فقه و حقوق نیز از بین می‌رود. کسی اشکال نکند که در این بین، تکلیف قانون چه می‌شود، چراکه اولا باید دید که آیا قانون مفهوم واضح و روشنی دارد که بخواهیم پای آن بایستیم، دوما نظام حقوقی دیگری نظیر کامن لو، مشابه و منطبق بر این نگاه ما است.

هنگامی نظام حقوقی مدرن وارد ایران شد که مردم ایران، کشور و نظام فکری انگلیس را دشمن خود می‌دانستند و نسبت به کشور فرانسه این ذهنیت منفی وجود نداشت. به همین خاطر ناخودآگاه نظام حقوقی فرانسه مورد پذیرش ایرانیان قرار گرفت.
 
می‌گویم ناخودآگاه، زیرا اگر در آن زمان مجبور بودیم که غرب زده شویم (البته مجبور نبودیم) و می‌بایست بین دو نظام حقوقی رومی ژرمنی و کامن لو یکی را انتخاب می‌کردیم، به نظر می‌رسد که اگر خود آگاه بودیم، نظام کامن لو را انتخاب می‌کردیم. در این صورت، نظام حقوقی ما با نظام فقهی که با آن آموخته شده ایم، بسیار منطبق می‌شد. خلاصه آنکه، چنانچه ما به بستر اصلی خود یعنی فقه برگردیم، تکلیف تاثیرگذاری فقه نیز روشن خواهد شد به این جهت که قاعده سازی تنها با فقه خواهد بود.

در پایان توجه شما را به این روایت جلب می‌کنم: «عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسى بْنِ عُبَیْدٍ، عَنْ یُونُسَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمنِ، عَنْ سَمَاعَةَ بْنِ مِهْرَانَ: عَنْ أَبِی الْحَسَنِ مُوسى علیه‌السلام، قَالَ: قُلْتُ: أَصْلَحَکَ اللهُ، إِنَّا نَجْتَمِعُ فَنَتَذَاکَرُ مَا عِنْدَنَا، فَلَا یَرِدُ عَلَیْنَا شَیْ‌ءٌ إِلاَّ وَعِنْدَنَا فِیهِ شَیْ‌ءٌ مُسَطَّرٌ، وَذلِکَ مِمَّا أَنْعَمَ اللهُ بِهِ عَلَیْنَا بِکُمْ، ثُمَّ یَرِدُ عَلَیْنَا الشَّیْ‌ءُ الصَّغِیرُ لَیْسَ عِنْدَنَا فِیهِ شَیْ‌ءٌ، فَیَنْظُرُ بَعْضُنَا إِلى بَعْضٍ وَعِنْدَنَا مَا یُشْبِهُهُ، فَنَقِیسُ عَلى أَحْسَنِهِ؟

فَقَالَ: «وَ مَا لَکُمْ وَلِلْقِیَاسِ؟ إِنَّمَا هَلَکَ مَنْ هَلَکَ مِنْ قَبْلِکُمْ بِالْقِیَاسِ». ثُمَّ قَالَ: «إِذَا جَاءَکُمْ مَا تَعْلَمُونَ، فَقُولُوا بِهِ، وَإِنْ جَاءَکُمْ مَا لَاتَعْلَمُونَ، فَهَا» وَأَهْوَى بِیَدِهِ إِلى فِیهِ، ثُمَّ قَالَ: «لَعَنَ اللهُ أَبَا حَنِیفَةَ؛ کَانَ یَقُولُ: قَالَ عَلِیٌّ وَقُلْتُ أَنَا، وَقَالَتِ الصَّحَابَةُ وَقُلْتُ» ثُمَّ قَالَ: «أَکُنْتَ تَجْلِسُ إِلَیْهِ؟» فَقُلْتُ: لَا، وَلکِنْ هذَا کَلَامُهُ.

فَقُلْتُ: أَصْلَحَکَ اللهُ، أَتى رَسُولُ اللهِ صلى‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم النَّاسَ بِمَا یَکْتَفُونَ بِهِ فِی عَهْدِهِ؟ فقَالَ: «نَعَمْ، وَمَا یَحْتَاجُونَ إِلَیْهِ إِلى یَوْمِ الْقِیَامَةِ». فَقُلْتُ: فَضَاعَ مِنْ ذلِکَ شَیْ‌ءٌ؟ فَقَالَ: «لَا، هُوَ عِنْدَ أَهْلِهِ».

این روایت را على بن ابراهیم، از محمد بن عیسى بن عُبید، از یونس بن عبدالرحمان، از سَماعه بن مهران، از ابوالحسن حضرت امام موسى علیه السلام نقل کرده است. در مورد سند این روایت مناقشاتی وجود دارد. سماعه گوید: به امام هفتم(ع) عرض کردم: اصلحک اللَّه ما دور هم جمع می‌شویم و وارد مذاکره می‌شویم، هر مطلبى که پیش آید، راجع به آن نوشته‏ اى داریم، این هم از برکت وجود شماست که خدا به ما لطف کرده‏ است، گاهى مطلب کوچکى پیش می‌‏آید که حکمش را حاضر نداریم و به یکدیگر نگاه می‌کنیم و، چون نظیر آن موضوع را داریم آن را به بهترین نظیرش قیاس می‌کنیم.

حضرت (ع) فرمود: شما را با قیاس چه کار؟! همانا پیشینیان شما به واسطه قیاس هلاک شدند، سپس فرمود: چون مطلبى براى شما پیش آمد که حکمش را می‌دانید بگوئید و، چون آنچه را نمی‌دانید پیش آمد، امام کاظم (ع) با دست به لب‌هاى خویش اشاره فرمود (یعنى سکوت کنید یا حکمش را از دهان من جوئید).
 
سپس فرمود: خدا ابو حنیفه را لعنت کند که می‌گفت: على چنان گفت و من چنین گویم، اصحاب چنان گفتند و من چنین گویم، پس فرمود: در مجلسش بوده‏‌اى؟ گفتم: نه، ولى این سخن اوست؛ پس گفتم اصلحک اللَّه آیا پیغمبر احتیاجات مردم زمان خویش را کامل آورد؟ فرمود: بلى و آنچه را هم تا قیامت محتاج اند، گفتم: آیا چیزى هم از دست رفت؟ گفت: نه، نزد اهلش محفوظ است. از فراز پایانی حدیث روشن می‌شود که نظام فقهی (و حقوقی) ما خلاء ندارد، بلکه برای یافتن احکام روش دارد./501/241/ح
 
 
تهیه و تنظیم: مجتبی گهرگزی
ارسال نظر
نام:
ایمیل:
* نظر:
پربازدیدها
آخرین اخبار
اوقات شرعی
۳۰ / ۰۶ /۱۳۹۹
قم
اذان صبح
۰۵:۲۸:۵۹
طلوع افتاب
۰۶:۵۳:۲۵
اذان ظهر
۱۳:۰۰:۱۲
غروب آفتاب
۱۹:۰۵:۱۴
اذان مغرب
۱۹:۲۲:۰۵