به گزارش خبرنگار وسائل، حجت الاسلام محسن ملکی ابرده از مدرسین حوزه علمیه مشهد می باشند. ایشان بحث بانکداری اسلامی را در چند بخش در سال های متوالی مطرح کردند. وی ابتدا مقدمه تاریخی بحث را مطرح کردند بعد وارد مقاصد شدند که مقصد اول ضرورت بانکداری، مقصد دوم پول و ماهیت آن، مقصد سوم ماهیت قرار گرفتن پول نزد بانک ها بود که این مقصد خود چند فصل دارد. فصل اول آن قرض الحسنه، فصل دوم التزام به محتوای قرض و فصل سوم قرض دادن بانک ها بود و فصل اخیر که خلاصه آن را در ذیل می آوریم به بحث ماهیت اخد و اعطا در بانک ها پرداخته شده است.

ماهیت اخذ و اعطا در بانک

ماهیت اخذ و اعطا در بانک ها در دو مقام بیان می شود: مقام اول قرار گرفتن پول مردم در نزد بانک: این قرار دادن پول در نزد بانک ها به عنوان قرض نیست بلکه به عنوان قرار دادن سرمایه در نزد بانک به هدف گرفتن سود است که دارای دو صورت است 1. کوتاه مدت 2. بلند مدت.

آنچه در بانک های معاصر در ایران مشاهده می شود این است که مردم اموال اعتباریه خود را در نزد بانک به ودیعت می گذارند تا سود بگیرند و چنین ظاهری جز قرض ربوی چیزی نیست. لذا بانک برای همسو کردن عملیات تجاری با ساختار شریعت در صدد مستند کردن عملیات بانکی به یکی از عقود اسلامی ذیل می باشد:

1) عقد قرض: همان قرض ربوی است که حرام است. 2) عقد ودیعه: عقدی است که مفید نائب گرفتن برای حفظ مال است که مردم اموال شان را به عنوان موجب نزد بانک به امانت می‌گذارند تا پس از مدتی آن را پس بگیرند با فرض اینکه این حساب ها دارای سود هم می باشد که در این صورت دو اشکال اساسی وارد می شود 1. در ودیعه شخص ودعی حق تصرف در مال ودعی را ندارد ولی بانک در این امول تصرف می کنند 2. در ودیعه و امانت سود گرفتن از ودعی بی معنا است. لذا با این دو اشکال ماهیت ودیعت و امانت رجوع به قرض می کند یعنی این قراردادهای موجود در ظاهر ودیعت است ولی در باطن قرض ربوی بوده که بدون شبهه حرام و باطل است.

مقام دوم: پولی است که بانک ها به مردم می دهند و در مقابل سود می گیرند.

عقد مضاربه راه تصحیح کسب سود از ودیعه در بانک‌ها

یکی از راه هایی که می تواند کسب سود از ودیعه در بانک ها را تصحیح کند، گرفتن سود از طریق عقد مضاربه است اما اشکالاتی بر عقد مضاربه در بانک ها مطرح شده است که به بیان آنها می پردازیم.

اشکال اول: مضاربه ضرب فی الارض است حال آن که بانک ها فقط مقید به آن نیستند.

عده‌ای از فقهاء قائلند به اینکه شرط مضاربه «ضرب فی الارض» است. یعنی عامل، باید توسط مال المضاربه تجارت کند و از طریق تجارت سود حاصل نماید. حال آنکه فرض این است که عملیات بانکی تمامش تجارت نیست.

جواب

1- در شریعت اسلامی، عقد مضاربه منحصر در کلمه مضاربه نمی‌باشد و به همین جهت گاهی از آن تعبیر به قراض شده است.

2- در روایات چیزی که دلالت بر منحصر نمودن عقد مضاربه در تجارت کند، وجود ندارد. بلکه دلالت دارند بر صحت هر عمل عقلایی که مال از یک نفر و عمل از دیگری باشد و در ضمن این قرارداد، سود حاصله تقسیم شود.

3- اجماع تعبدی هم که کشف از قول معصوم کند، وجود ندارد.

4- معاملات امور عرفیه عقلایی می‌باشند و بناء شرع بر تایید و امضاء است مطلقا، الا ما خرج بالدلیل حال آنکه در شرع مضاربه به ضرب فی الارض منحصر نشده است و عرف هم آن را منحصر در آن نمی داند.

اشکال دوم: در مضاربه نباید سود، مقدار معین عددی باشد حال آنکه بانک ها اینگونه اند.

آنچه در بانک‌ها شایع است، تعیین سود به مقدار معین عددی است، مثل هزار تومان. با اینکه متعارف یا معروف در مضاربه این است که سود به شکل کسر محاسبه گردد، مثلا ثلث، ربع و نصف.

جواب

۱ـ آنچه در مضاربه بانکی اتفاق می‌افتد، تضمین سود است و هر مقداری که از سود اختصاص به صاحب مال یا بانک پیدا نماید و بر آن تراضی حاصل شود طبق عمومات مضاربه، عقد شرعی شکل گرفته است و سود معین شده با تراضی به دو طرف می‌رسد؛ بنابراین توهم عدم معین بودن سود در مراحل مضاربه سالبه به انتفاء موضوع است و در این صورت نباید گفت؛ تعیین سود، باید به صورت کسری باشد تا دو طرف در هنگام سهم بندی سود متضرر نشوند.

۲ ـ در ادله شرعی یعنی روایات و آیات هیچ عین و اثری از تعیین ربح به شکل کسر، تعین ندارد و روایتی که صراحت یا ظهور در تعیین کسر داشته باشد، موجود نیست.

۳ ـ اجماع تعبدی هم بر تعیین ربح موجود نیست که کاشف از قول معصوم باشد.

۴ ـ در بین کلمات علما هم تعبیرات متفاوتی موجود است. در کتاب حدائق[1] در بعضی از تعابیر کسر، ذکر شده است و در بعضی از تعابیر، غیر کسر، لذا هیچ مبنای مستحکمی برای اثبات توهمِ تعیینِ کسر در ربح موجود نیست.

۵ ـ عرف رائج در بین عقلا از قدیم الی زماننا هذا این بوده است که در مضاربه سرمایه از یک نفر، کار از شخص دیگر و سود به شکل تراضی بین یکدیگر تقسیم می‌شود.

6- آن طور که از رویات فهمیده می شود تقسیم سود به صورت کسری در مضاربه یکی از وجوه تقسیم سود است نه اینکه منحصر در آن باشد.

7- مضاربه اصلا به معنای مشارکت نیست که بحث از تقسیم سود پیش بیاید بلکه مشارکت در معنای حقیقی مضاربه، مادتاً و هیأتاً موجود نیست، بلکه قراردادی است که در مقام غلبه بر مردم و رسیدن به سود تحقق پیدا می کند. مقصود اصلی از مضاربه کسب سود است بر خلاف بیع و بعض دیگر از معاملات که غرض سود بردن نمی باشد. لذا مناسب است که در اینجا از ماهیت فقهی مضاربه بحث کنیم.

ماهیت فقهی مضاربه

به حسب اصطلاح فقهی و آنچه از روایات برداشت می شود، مساله مشارکت عامل و صاحب مال از جهت ربح، محل گفتگو است و لازم است این مشارکت در سود، منقح گردد. برای تنقیح این مشارکت دو وجه را ذکر می کنیم وجه اول ماهیت مضاربه در عالم ثبوت وجه دوم مدلول روایات.

وجه اول: ماهیت مضاربه در عالم ثبوت

شکی نیست که فعل مضارب یعنی عامل از طرفی و مال صاحب مال از طرف دیگر، دو علت هستند برای حصول ربح لذا بر اساس این مشارکت ثبوتی، سودی که از این مضاربه و قراض حاصل می شود به تبع مشارکت بین عامل و صاحب مال تقسیم می شود. کیفیت تقسیم این سود بر طبق عرف در هر زمان و مکانی قابل ملاحظه است.

وجه دوم: مدلول روایات

از جهت اثباتی روایات دارای یک جمله مورد اتفاق است و آن این که معصوم فرموده است «و الربح بینهما» مثل موثقه جمیل بن دراج عن عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا يَشْتَرِي بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَةً فَذَهَبَ فَاشْتَرَى بِهِ غَيْرَ الَّذِي أَمَرَهُ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَ.[2]

از ابو عبد اللّه صادق (ع) پرسيدند: اگر انسان سرمايه‌اى به تاجر بسپارد تا به عنوان مضاربه رشتۀ خاصى از تجارت را برگزيند، و تاجر رشتۀ ديگرى را برگزيند و كالاى ديگرى خريدارى كند، چه‌صورت دارد؟ ابو عبد الله گفت: تاجر ضامن سرمايه خواهد بود، ولى سود سرمايه، كماكان و بر اساس شرطى كه نهاده‌اند، بين هر دو تن تقسيم خواهد شد.

این روایت و نظایر این روایت، دلالت دارد بر این که سود، بین عامل و صاحب مال تقسیم می شود، و به هیچ وجه مقید به اشاعه نشده است. لذا این تعبیر روایی، توسط عرف بیان می گردد و عرف هم می گوید این دو نفر در سود مشترک هستند و یقینا هر اشتراکی نیاز به قسمت دارد تا این که حق هر یک از این دو به او برسد اما کیفیت تقسیم، کسر باشد یا تعیین، به حسب عرف است.

8- بر فرض که سود در مضاربه باید به شکل کسری باشد، باز هم جریان مضاربه بانکی در بحث ما نحن فیه مشکلی ندارد. چون می‌توان گفت که شخص مضارب یعنی مشتری، بانک را وکیل در تعیین سهم مشاع خود نسبت به سود می‌کند و با این وکالت مقدار معینی را بانک به عنوان سود مشارکت در قراض یا مضاربه تعیین می‌نماید.

اشکال سوم: تحمل خسارت مضاربه از طرف عامل (بانک) در فقه توجیه ندارد

مضاربه دارای شرایطی است، از جمله شرایط این است که خسارت در آن بر عهده  صاحب راس المال (سرمایه) است و هیچ مسوولیتی بر ذمه عامل نمی باشد، مگر در صورتی که تفریط کرده باشد بنابراین قاعده اولیه این است که خسارت بر عهده عامل یا مشترک بین عامل و مالک نباشد با فرض این که بانک ها تحمل خسارت می کنند و این خسارت را بر عهده راس المال قرار نمی دهند و خسارت را به عهده می گیرند و چنین روشی با فقه سازگاری ندارد.

در این رابطه روایات فراوانی موجود است یکی از ان روایات صحیحه ابی المعزی عن الحلبی است. عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمَالُ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‏ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ.[3]

با مالی که با آن مضاربه انجام می دهند، سودی برای عامل است ولی در صورت ضرر چیزی بر او نیست مگر در صورتی که عامل بر خلاف قرار و شرط مالک عمل کرده باشد.

پس اگر ما روایات را ملاحظه کنیم، مشخص می شود که شرط قرارگرفتن خسارت بر عامل، عقد مضاربه را از مضاربه بودن خارج می کند و تبدیل به قرض می شود.

جواب

به نظر اشکال موجه است لکن پرسشی پیش می آید که آیا شرط بودن خسارت بر عامل، مخالف با مقتضای عقد است و عقد را از مضاربه بودن خارج می کند، یا این که مخالف با اطلاق عقد است؟

در جواب باید گفت شرط ضمان و قراردادن مقدار خسارت بر عامل مخالف با مقتضای عقد نیست، بلکه مخالف با اطلاق عقد است. توضیح این معنا نیاز به تبیینن کردن کلمه «اقتضاء» و «اطلاق» دارد.

تبیین معنای «اقتضاء»

کلمه «اقتضاء» معنایش، نوعی از علیت و سببیت و دلالت ثبوتیه است که به سه صورت تصور می شود:

صورت اول) مضمون هر عقدی در عالم ثبوت. مثلا مضاربه نیاز دارد به مضمون ثبوتی تشکیل شده از متعاملین که یکی عامل باشد و یکی مالک، در نتیجه «عمل و مال» مقتضای عقد مضاربه است.

صورت دوم) مفهوم عرفی هر عقدی در عالم ثبوت. مثل نقل و انتقال در بیع

صورت سوم) عقد در عالم ثبوت که مخالف با کتاب و سنت نباشد

تبیین معنای «اطلاق»

اما اطلاق حیثیتی است در باب دلالت اثباتیه نسبت به عقود. مثلا اطلاق مضاربه در عالم اثبات این است که راس المال بر عهده مالک باشد و خسارت هم بر او حساب شود لذا اگر شرط کنیم که این بر عهده عامل باشد با عالم اثبات عقد سازگار نیست.

نتیجه تمسک به اقتضاء یا اطلاق

بنابراین اطلاق در باب عقود، ارتباط به ماهیت عقود ندارد و اما اقتضاء در باب عقود، ماهیت عقد را ترسیم می کند و هر جا شرط، مخالف با اقتضای عقد باشد، سخن از بطلان به میان می آید و هر کجا شرط مخالف با اطلاق باشد بحث تقیید مطرح می گردد.

بنابراین مضاربه در ما نحن فیه عقدی است که هم مقتضا دارد و هم اطلاق. اطلاق این است که وقتی گفته می شود مال مرتبط به فلان فرد است این اطلاق، اقتضا دارد که خسارت برای صاحب مال باشد لذا اگر شرط کردیم که خسارت بین دو نفر توزیع شود یا خسارت را عامل تامین کند این شرط مخالف با اطلاق مضاربه است نه مقتضای مضاربه. علاوه بر این آنچه در بانک ها رایج است صنعت تجاری است و به هیچ وجه خسارت در مضاربه های بانکی وجود ندارد بلکه اصلِ ثابتِ اقتصادِ بانک داری ایجاد سود برای بانک و برای صاحب مال می باشد لذا این اشکال سالبه به انتفاء موضوع است.

مضاربه باطل

البته اگر در عقد مضاربه شرط شود به این که خسارت بر عامل باشد و بعد هم صاحب مال با تمام شدن مدت مضاربه اصل مال را دریافت کند و سود هم بگیرد به طوری که مال تحویل داده شده همراه با سود به صاحب مال برگردد و هیچ نصیبی از سود، برای بانکِ عامل وجود نداشته باشد، یقینا چنین شرطی مخالف با مقتضای عقد است و عقد مضاربه را از مضاربه بودن خارج می کند و چنین عقدی ملحق به قرض می شود و در نتیجه قرض ربوی بر او صادق و حرام می باشد اما چنین چیزی در بانک های متعارف فعلی هم رایج نیست.

نتیجه بحث

ماهیت به ودیعت گذاشتن نقود در نزد بانک ها، مضاربه شرعی است و اگر شرایط عرفی و شرعی در این مضاربه رعایت شود مشروعیتش محرز است و جعل خسارت بر عهده بانک مشکلی ندارد و موید این مطلب فرمایش آیه الله خویی در[4] منهاج است.

تصور اقسام مضاربه در بانک‌ها

آنچه که قابل تصور است در مضاربه بانک سه قسم است:

قسم اول، این که مضارب (عامل) بانک باشد. که همان مطلبی بود که گذشت.

قسم دوم، این که مضارب جماعتی از تجار باشند و مردم هم پول در اختیار بانک بگذارند و بانک جنبه واسطه گری داشته باشد و به عنوان شرط ضمن عقد یا به عنوان عقد مستقل ضامن محسوب شود. چنین قسمی بر اساس قواعد جایز است. اما اشکالاتی بر این قسم گرفته شده است از جمله:

اشکالات قسم دوم

اشکال اول: شخص اجنبی یعنی بانک نسبت به مضاربه چگونه مستحق بهره برداری از سود مضاربه است با این که فقط ضامن اموال می باشد و سود بین تجار و صاحبان مال تقسیم می شود و بانک هیچ نوع مشارکتی در اصل مضاربه ندارد تا مستحق سود باشد.

جواب: آنچه بانک دریافت می کند اجرت نظارتش می باشد که از طرف صاحبان مال به او داده می شود نه سود.

اشکال دوم: اجرتی که بانک می گیرد اولا باید معلوم باشد حال این که مقدار آن معلوم نیست ثانیاً اجرت را در حین عقد مضاربه که اجاره را همراه دارد به ملکیت بانک در می آورند درحالی که هنوز ربحی حاصل نشده است یعنی در زمان عقد مضاربه ربحی وجود ندارد در نتیجه تعیین اجرت معلق محل اشکال است.

جواب: آنچه در بحث اجیر بودن بانک مطرح است ظاهرش اجاره است ولی باطنش جعاله است به این شکل که مقدار اختصاص داده شده از سود به بانک از طرف صاحبان پول و همچنین از طرف تجار عنوان جعاله را پیدا می کند و آن مقدار را به عنوان این که بانک مشرف بر مضاربه است متعاملین معین می نمایند. و مجهول بودن مقدار جعاله به صورت معلق اشکالی ندارد.

چگونگی کسب سود توسط بانک به عنوان واسطه در مضاربه

امکان دارد وجه دیگر کسب سود برای  بانک ها به عنوان واسطه تصور کرد. به این صورت که بانک شرط کند که صاحب مال و تاجر (عامل) مالک حصه معینی باشند مثلا درصدی را مشخص کنند به طوری که حصه ای از آن سود نصیب بانک گردد آن هم بر مبنای شرط نتیجه مثلا عقد صلح شکل بگیرد این شرط درست است و قابل تصور است به جهت عموم ادله وفاء به شروط.

بررسی نقش بانک‌ها به عنوان واسطه در کسب سود

بانک به عنوان واسطه و ناظر بر مضاربه و ضامنِ حفظِ رأس المال و همچنین ضامن کمیت سود برای طرفین به چند صورت می تواند نقش ایفا کند:

صورت اول: الزام تجار بر بیع مرابحه

بانک می تواند مسأله‌ی بیع مرابحه را بر تجار الزام نماید. بیع مرابحه عبارت است از این که تاجر می گوید این کالا قیمتش این مقدار است ولی به شمای مشتری به مقدار بیشتری می فروشم یا نسیه می فروشد تا قیمت بیشتری دریافت کند. بانک به این وسیله از سود مشخص شده از فروش کالاها، محاسبه‌ی کمیتِ معینه سود را برای مودعین(صاحب سرمایه) به شکل قطعی پیش بینی می کند و بعد از اتمام عقد مضاربه، ماهیانه یا سالیانه سود معین شده را تضمینا به مودعین تحویل می دهد.

صورت دوم: شرط کردن «شرط نتیجه» در ضمن عقد مضاربه

 شرط نتیجه به این صورت است که صاحبین مال یک طرف و تجار در طرف دیگر باهم عقد مضاربه را می بندند به شرط این که بانک ضامن پول باشد و به صرف انشاء عقد مضاربه بانک ضامن می‌شود.

صورت سوم: شرط کردن «شرط فعل» در ضمن عقد مضاربه

(شرط فعل در اینجا یعنی اینکه در صورت وقوع خسارت، اگر چه به عنوان مضاربه زیان متوجه سرمایه است، اما می توان بانک را متعهد نمود که آن را جبران کند. و یا به بیان دیگر سود آن را تضمین کند.)

نتیجه بحث

از نظر ما  هر سه این صور توسط عموم ادله وفاء به عقد و شرط، شرعیت شان امضاء می شود./500/241/ح

منابع:

[1] - حدائق  جلد ۲۱ ص. ۲۲۸

[2] - تهذيب الأحکام , جلد 7 , صفحه 193

[3] - وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص16،

[4] - منهاج، ج 2، ص 125