vasael.ir

پیش فرضهای ایشان به شرح ذیل است:

  فقه قابلیت بازسازی حقوقی دارد. فرازهایی از تعریف که دلالت بر این پیش فرض دارند عبارتنداز:

الف: نظاما حقوقیا موضوعیا

ب: منبثّا فی الفقه الاسلامی

ج: الی غیر ذلک من النظریات التی یقوم علی اساسا قصر الفقه بکامله

فقه را منظم و منتظم می دیده است. و لذا گفته کجملة العصبیه فی نواحی الجسم الانسانی

سوال: این نظم را از کجا فهم کرده است؟

جواب: از قائلین به مقاصد الشریعه است و در این زمینه چندین کتاب ومقاله دارد. یا از باب اینکه فقه هدف دارد طبیعتا باید منسجم و منظم باشد و یا از باب این که حقوق یک علم منسجم و مجموعه ای و یک دست است باید فقه نیز اینگونه باشد و لذا چون فقه موجود این گونه نبوده است نگاه های تجدیدی و نوسازانه داشته و نظریه ی فقهی را جهت نوسازی فقه و حقوقی سازی ساختار فقه مطرح کرده است.

 فقه را توانمند و کارآمد و قادر به ارائه ی راه حل می دیده است و لذا در تعریفش گفته است : یصادف اثر سلطانها فی حلول جمیع المسائل والحوادث الفقهیه. حلول یعنی راه حل ها.

فقه با این وضعیت که فاقد نظریه است نمی تواند به صورت روشمند و قدرتمند ایفای نقش نماید و لذا نوسازی فقه ضروری است. راه نوسازی هم بازسازی فقه بر اساس نظریه است. در این صورت است که فقه واجد نظریه ، واجد انسجام و کارامدی می شود، یعنی احکام در راستای یک هدف حرکت می کنند.زیرا که نظریه کارش همین است که انسجام و هماهنگی ثبوتی را ایجاد می کند.

دو نوع انسجام وجود دارد:

الف: انسجام ثبوتی: انسجام ثبوتی در شریعت وجود دارد ولی در فقه الزاما وجود ندارد. از طریق نظریه است که صورت و چهره ی اثباتی انسجام یافته ای به فقه ارائه می شود که با ثبوت شریعت هماهنگ است.

ب: انسجام منهجی و روشی: یعنی فقیه در مقام استنباط به عنصر انسجام توجه می کند. البته لازمه اش این است که  فقیه در مقام استنباط به موارد زیر توجه نماید:

الف: ابتدا، نظریه ی فقهی را تولید کند و از این طریق انسجام را کشف نماید . بدون داشتن نظریه نمی توان انسجام را در احکام به وجود آورد.

ب:باید مجموعه ی احکام مرتبط با موضوع را بررسی کند

ج: باید توجه به روح الشریعه داشته باشد

د: باید هدف شریعت را مد نظر داشته باشد.

طبیعی است که این اقدامات در راستای این است که فقه بتواند تا جایی که امکان دارد، انعکاس دهنده ی انسجام ثبوتی شریعت باشد.

در این قسمت ، به تبیین واژه ی نظام که دکتر زرقاء در تعریف نظریه ی فقهی آورده است پرداخته می شود.

نظریه ی فقهی ، نظام های حقوقی خرد یعنی نظام حقوقی موضوعات ارائه می دهد که نتیجه ی نهایی از جمع بندی همه ی این نظریات ، نظریه ی حقوقی اسلام به دست می آید. و در وضعیت کنونی ، چون نظریه ی فقهی نداشته ایم ، نظام های حقوقی موضوعات تولید نشده و بالتبع نظام حقوقی اسلام نیز به دست نیامده است.

بنابراین چند نظام داریم که عبارتند از:

الف: نظام حقوقی موضوعات( خرد )

ب: نظام حقوقی میانی ( نظام حقوقی اقتصادی. نظام حقوقی سیاسی. و دیگر نظام های حقوقی )

ج: نظام حقوقی کلان ( نظام حقوقی اسلام ) البته نظام حقوقی میانی نیز به کلان ملحق می کنند.

د: نظام موجود در مذهب و مکتب اقتصادی که شهید صدر ارائه کرده است. یعنی نظامی که فقط نظام نیست بلکه حتما همراه است با نظریه های فقهی حقوقی رکنی یا فکری که قبلا مطرح شده بود و در مقابل نظریه های نهادی قرار داشت.

نظام موجود در واژه ی نظام سازی. از آنجا که با نظریه ی فقهی ، نظام ها کششف می شود نباید گفت که نظام ساخته می شود مگر این که تسامح باشد. بنابراین منظور از نظام سازی سیستم سازی است ، سیستم های اجرایی ملموس و عینی که ناظر به شرائط بومی است و قابلیت اجرا دارد. .

تا این جا نظریه ی دکتر زرقاء علاوه بر تبیین مفردات به نقد وبررسی آن نیز پرداخته شد. اکنون چند تعریف دیگر نیز ارائه می شود:

1- نظریه فقهی : هی التصور المجرد الجامع للقواعد العامه ، الضابط للاحکام الفرعیه الجزئیه . نظریه ی فقهی یعنی یک تصور و مفهوم که مشتمل بر قواعد عمومی است و به احکام فرعی جزئی انضباط می بخشد.

نقد و بررسی: در تفاوت های قاعده با نظریه بیان شد که اگرچه نظریه ها مشتمل بر قاعده ها هستند ولی نظریه یک قاعده ی کلان و بزرگ و شامل مثل قاعده ی لاضر نیست. این تعریف ، ذهن را سوق می دهد به اینکه نظریه ی قاعده ی بزرگتری است که جامع قواعد عمومی شده است.

2- المفهوم  العام الذی یولّف نظاما حقوقیا موضوعیا تنطوی تحته جزئیات موزّعة علی ابواب الفقه المختلفة

نقد و بررسی: یک نکته ی قابل تأیید این است که نظریه از سنخ کلان ترین مفهوم است و زرقاء هم واژه ی الفاهیم الکبری را مطرح کرده بود و این تعریف نیز المفهوم العام را مطرح کرده است. ولی قبلا گفته شده بود که نظریه دارای چندمفهوم است ولی اینجا از یک مفهوم سخن به میان آمده است. یک نقد دیگر این است که جزئیات که در تعریف امده است اشاره به قاعده دارد زیرا قاعده است که در ذیلش جزئیات و فروع مطرح می شود.

3- مفهوم حقوقی عام الذی یولف نظاما حقوقیا موضوعیا تندرج تحته جزئیات فی فروع القانون المختلفة

نقد و بررسی: نکته ی ارزشمند این تعریف این است که هر مفهومی را در تعریف نظریه ی فقهی حقوقی نیاورده است بلکه مفهوم حقوقی را آورده ؛ زیرا که مفاهیم غیر حقوقی مانند مفاهیم عبادی نیز وجود دارد. اگر مرادش از جزئیات ، اجزاء باشد اشکالی ندارد و با نظریه سازگار است ولی اگر مرادش جزئی در برابر کلی باشد به سمت قاعده رفته است و نظریه را قاعده ی بزرگ تلقی کرده است.

یکی دیگر از پیش نیازهای تعریف نظریه ی حقوقی فقهی این است که خصوصیات نظریه حقوقی به صورت عام مطرح شود و بعد از آن نیز خصوصیات نظریه ی حقوقی فقهی تبیین شود.

خصوصیات نظریه ی حقوقی به شکل عام:

1- انسان است که نظریه را ارائه می دهد نه خدا و یا معصومین علیهم السلام.  همانطوری که استنباط کار فقیه است و از یک نقطه شروع می کند و به مصادر رجوع می کند استنباط نظریه هم کار فقیه است.

2- کار فقیه در نظریه پردازی، تنظیم و تألیف بین موارد است تا انسجام منهجی اش، هماهنگ و مطابق با آن نظم ثبوتی شریعت باشد.

3- باید ثابت شود که چند سنخ نظریه داریم و فقیه به دنبال کدام سنخ است. در بحث ما فقیه باید بداند که دنبال تولید نظریه ی حقوقی فقهی است./422/ آ