به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، در اصل پذیرش قاعدۀ درء ازنظر فقهی با دو دیدگاه مخالف و موافق مواجهیم. برفرض پذیرش، تسری قاعده بـه تعزیـر و قصاص هم مخالفانی دارد. قانونگذار ازبین آرای فقهی موجود، نظریـۀپـذیرش قاعـده و تسـری آن از حـدود بـه تعزیـر و قصاص را مبنا قرار داده است از همین رو اسماعیل آقابابائی بنی؛ استادیار پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی در مقاله ای با محوریت موضوع «کاربرد قاعده درء در جرایم غیر حدی»، می کوشد ضمن پرهیز از بحث های موجود در زمینۀ قاعدۀ درء در فقه، محدودۀ قاعدۀ درء در مباحث فقهی را مطرح کند و همچنین لوازم بی توجهی به آثار مترتب بر تسری قاعدۀ درء به تعزیرات را از بُعد قانون گذاری و انعکاس آرای فقهی در قانون و نیز رابطۀ آن را با دیگر اصول حاکم بر حقوق کیفری به بررسی گذارد. در این نوشته، نگارنده برای پرهیز از طولانی شدن مباحث، اصل قاعدۀ درء و امکان تسری آن به تعزیرات شرعی را پیش فرض گرفته و چگونگی انعکاس آرای فقهی در قانون را به بحث می گذارد. در ادامه گزارشی از این مقاله، تقدیم حضور خوانندگان گرامی می گردد.
١. ویژگی های قاعدۀ درء
الف) اصول عملیه در جایی کاربرد دارند که حکم شرعی مجهول باشد؛ حال آنکه، درصورت جریان قاعده درء، فرض بر آن است که حکم شرعی بیان شده و نوبت به اصول عملیه نمی رسد؛ بنابراین، با تمسک به اصل عدم نسیان، عدم غفلت، عدم اشتباه و عدم اکراه، نمی توان ادعای نسیان و غفلت و اشتباه و اکراه را نپذیرفت.
ب) شبهه، معیار جریان قاعده است و از نظر دایرۀ شمول، شبهات موضوعیه، حکمیه، شبهۀ عمد، شبهۀ خطا، شبهۀ اکراه و شبهۀ اختیار نداشتن را هم می تواند در بر گیرد. برخی تصریح کرده اند که در فرض شمول قاعده بر شبهات حکمیه، میان جاهل قاصر و مقصر تفاوتی وجود ندارد. همچنین، گفته اند تفاوتی ندارد که شبهه نزد متهم باشد یا حاکم یا هر دو.
ج) در مفهوم شبهه اختلاف هست. نگارنده معتقد است با توجه به اختلافات مربوطه و «ال» موجود در واژه «الشبهه» در قاعده درء که افادۀ عموم می کند، تسری آن به همۀ موارد و دخالت دادن شبهه، حتی در حد توهم شبهه، هم موافق احتیاط است، هم باتوجه به تسری ابهام یاد شده به متن قانونی، آن را می توان تفسیر به نفع متهم قانون دانست . از آن جاکه حتی شبهۀ مبتنی بر تقصیر هم از مصداق های قاعده به شمار می آید، توسعۀ شبهه به شرح فوق تقویت می گردد و قابل دفاع است.
د) با بروز شبهه، این سؤال مطرح می شود که شبهۀ بدوی معیار جریان قاعده است یا شبهۀ مستقر؟ به بیان دیگر، به محض بروز شبهه، قاعده جاری می گردد یا پس از آن که تلاش های اولیه برای رفع شبهه به انجام رسید و بی نتیجه ماند؟ نویسنده معتقد است گرچه سخن کسانی که از لزوم تحقیق سخن گفته اند منطقاً به جاست، با پذیرش قاعدۀ درء هماهنگی ندارد و قانون گذار این مبنا را نپذیرفته است.
ه) شبهه ممکن است موجود باشد یا با سؤال و امثال آن ایجاد شده یا از سوی قاضی القا گردد. برخی همۀ این موارد را مصداق شبهۀ موجب سقوط حد دانسته اند.
٢. رابطۀ اصل برائت با قاعدۀ درء
سؤال این است که اگر در اجرای قاعدۀ درء، تفحص را لازم بدانیم، چه تفاوتی با اصل برائت خواهد داشت؟ شماری از نوشته های حقوقی و برخی آثار فقهی به یکسان بودن قاعدۀ درء با اصل برائت پرداخته اند. طبق این ادعا، قاعدۀ درء تفاوتی با اصل برائت ندارد و به دلیل همین تشابه، وقتی اصل برائت پذیرفته شود، به بحث از قاعدۀ درء و پذیرش قاعده بودن آن نیازی نیست. برخی درمقام نقد این دیدگاه، تفاوت قاعدۀ درء با اصل برائت را در این نکته دانسته اند که:
«هرگاه چهار نفر به زنا شهادت بدهند درحالی که نه عدالت آنان ثابت شده باشد و نه فسقشان، اصل برائت از وجود حد قذف در مورد آنان جاری نمی شود؛ زیرا دلیل بر وجود حد وجود دارد و اصل وقتی دلیل است که دلیل وجود نداشته نباشد. با این حال به دفع حد از ایشان قائل می شویم، به جهت وجود شبهه».
به نظر نگارنده، این اشکال نمی تواند نقد دیدگاه یاد شده باشد؛ با این توضیح که در این جا چون اصل جرم قذف، به دلیل ثابت نشدن قذف و پی نبردن به سوء نیت شاهدان، محرز نیست، مجازات آنان نیز قابل اجرا نخواهد بود و تفاوتی با اصل برائت ندارد. گویا به کار رفتن عبارت رفع حد در موارد شبهه دربارۀ شهود مجهول الحال در کتاب های فقهی موجب این تحلیل شده است.
نگارنده در ادامه، ضمن بررسی نظرات برخی از مخالفان قاعده درء، بیان می دارد که می توان گفت حتی اگر قاعدۀ درء را هم نپذیریم، در مثال شهادت شهود، توجیهی بر مجازات شاهدانی که عدالت یا فسق آنان محل تردید است، وجود ندارد. این موضوع می تواند همسان با اصل برائت تلقی گردد. با وجود این، اصل دیدگاهِ مساوی دانستن قاعدۀ درء با اصل برائت، از زاویۀ دیگری نقد پذیر است: توضیح این که، چنان که گذشت، با جریان قاعدۀ درء از هیچ یک از اصول عملیه مثل اصل عدم نسیان و اصل عدم اکراه نمی توان بهره گرفت؛ درحالی که جاری دانستن اصل برائت منافاتی با جریان دیگر اصول ندارد؛ تا جایی که گفته می شود با جریان اصول محرزه نوبت به اصل برائت نمی رسد، چنان که با جریان اصل سببی، نوبت به جریان اصل مسببی نمی رسد؛ بنابراین، اصل برائت را باید کاملاً متفاوت با قاعدۀ درء ارزیابی کرد.
به همین شکل، در اصل برائت در حقوق کیفری هم برخی اصول را با وجود اصل برائت می توان جاری دانست؛ مثلاً با اصل علم به قانون، مرتکب را عالم فرض کرد یا از اصل عدم اکراه سخن گفت و در عین حال، اصل را هم بر برائت دانست. چنان که اصل بر مشروع نبودن دفاع است مگر خلاف آن ثابت شود و تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده، نمی توان به استناد اصل برائت از قصاص مرتکب قتل، که مدعی دفاع مشروع است، چشم پوشی کرد. نتیجه این که، عدم جریان اصول عملیه در موارد قاعدۀ درء و امکان بهره گیری از دیگر اصول درکنار اصل برائت، نقطۀ تفاوت آن دو است و نمی توان آن دو را همسو و یکسان پنداشت.
٣. فرض علم به قانون و رابطۀ آن با قاعدۀ درء
در این که برای تحمیل مسئولیت جزایی، علم به قانون لازم است یا خیر، دو دیدگاه در حقوق کیفری مطرح است: برخی گفته اند علم یا جهل به قانون تأثیری در مسئولیت کیفری ندارد؛ با وجود این، برخی دیگر، شرط ثبوت مسئولیت کیفری را داشتن علم قبلی به قانون بر شمرده اند؛ بنابراین، از نظر گروه دوم، جهل به قانون می تواند عذری در رفع مجازات به شمار آید.
سؤال این است که آیا قاعدۀ درء را با فرض علم به قانون می توان سازگار دانست؟ به اعتقاد نویسنده از آن جا که اجرای قاعدۀ درء به معنای چشم پوشی از اصول عملیه و فروض قانونی است، پذیرش این اصل با فرض علم به قانون نیز هماهنگی ندارد و نمی توان به استناد مواد یاد شده، اصل را بر علم به قانون نهاده و با استناد به رفع شبهه، از اجرای قاعده درء سر باز زد؛ به دیگر سخن، پذیرش جریان قاعدۀ درء به معنای تعدی از فرض عالم بودن افراد به قانون است؛ در صورت تردید تا زمانی که علم به قانون ثابت نشده است بر فرض لزوم تحقیق قاعدۀ درء جریان خواهد داشت؛ بنابراین، به استناد فرض عالم بودن افراد به قانون، نمی توان از اجرای قاعدۀ درء ممانعت کرد.
۴. آثار پذیرش قاعدۀ درء در تعزیرات
از آن جا که این قاعده بر محور شبهه بنا نهاده شده و رفع شبهه با اصول عملیه یا حتی تلاش قاضی، با روح قاعده ناهماهنگ است، در تقنین دو راه حل را می توان در نظر گرفت: 1. پذیرش قاعدۀ درء صرفاً در حدودی که جنبۀ شرعی دارند، و تبرئۀ مجرمان با استفاده از اصل برائت در دیگر جرایم؛ 2. نفی قاعدۀ درء به طو رکلی و الزام به تفحص در موارد شبهه، به جز مواردی که به طورخاص از تحقیق و تفحص نهی شده است. راه حل اول در بخشی از مادۀ ١٢١ قانون مجازات، مد نظر قانون گذار قرار گرفته است. در مادۀ ٨ آیین دادرسی کیفری مصوب ١٣٩٢ ویژگی برخی جرایم، تجاوز به حدود و مقررات الهی دانسته شده است، در این دست جرایم از اجرای قاعدۀ درء می توان سخن گفت.
با این بیان، مسئلۀ تخفیف در اثبات حدود و برداشتن حدود با بروز شبهه، به ویژه در عصر غیبت که با مخالفت های فقهی قابل توجهی همراه است، به شرط جایگزینی تعزیر به جای حد، دو برایند خواهد داشت: از سویی، مانع سوء استفاده مجرمان خواهد بود و ازسوی دیگر، از اصول حاکم بر حدود هم تخطی نمی شود.
به اعتقاد نگارنده، پذیرش راه حل دوم، که همان لزوم تفحص در حدود مستوجب افساد، محاربه، قذف و سرقت، و الزام قاضی به تحقیق در دیگر جرایم است، در واقع به خروج از قاعدۀ درء و به بیان دیگر، از اصل برائت می انجامد که شرح آن گذشت. گذشته از اشکال مبناییِ یاد شده، ظاهر مادۀ قانونی ١٢٠ پیامدهایی را به شرح زیر در حقوق کیفری در پی خواهد داشت:
1. مسئلۀ فرض علم به قانون که شرط اصلی در تامین نظم و امنیت جامعه است، کارایی خود را از دست خواهد داد. دیگر نمی توان با فرض عالم بودن به مجازات مرتکبان روی آورد؛ بلکه در صورت ادعای جهل از سوی متهم، این قاضی است که یا باید طبق قاعدۀ درء این ادعا را بپذیرد و از مجازات مرتکب چشم پوشی کند و یا با نادیده گرفتن قاعدۀ درء در مقام اثبات علم بر آید؛ افزون براین، تا زمانی که دلیلی بر خلاف آن نیابد، نمی تواند به مجازات مرتکب اقدام کند؛ البته، واگذاری بار اثبات علم مدعی به قاضی، مشکلاتی را در اجرا فراهم می آورد، حال آن که، در فرض برائت، برخلاف قاعدۀ درء، فرض بر عالم بودن مرتکب است مگر این که بتواند جاهل بودن خود را در مواردی که علم به قانون شرط است، ثابت کند.
2. قاعدۀ درء حتی در موارد جهل از روی تقصیر هم پذیرفته شده است. در فرض خوش بینانه اگر مرتکب، ادعای جهل کند و در نهایت، به جهل وی ازروی تقصیر هم پی ببریم، با قبول جریان قاعدۀ درء، مجازات قابل اجرا نخواهد بود؛ درحالی که با حذف مادۀ ١٢٠ و اتکا کردن به اصل برائت هرگز چنین اشکالی رخ نمی دهد؛ برای نمونه، در جرایم رانندگی متهم ادعا می کند که از یک طرفه بودن خیابان بی اطلاع بوده و بی اطلاعی وی هم به دلیل سهل انگاری محرز می گردد؛ طبق مفاد مادۀ ١٢٠ که مقرر می دارد: «هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی شود.» مجازات وی ممکن نخواهد بود.
٣. چنان که گذشت، قاضی در حدود می تواند با ایجاد شبهه از اجرای مجازات خودداری کند، حال سؤال این است که آیا قانون گذار در تعدی از حدود به تعزیرات و قصاص هم به این لازمه پایبند است؟ اگر در تعزیرات هم ایجاد شبهه را رافع مجازات بدانیم، عملاً اجرای تعزیرات با مشکل روبه رو خواهد شد؛ زیرا کمتر تعزیری را می توان یافت که فاقد شبهه باشد یا دربارۀ آن نتوان شبهه ای ایجاد کرد.
4. نکتۀ مهم دیگر، تسری قاعدۀ درء به همۀ تعزیرات است. در قانون مجازات اسلامی مصوب ١٣٩٢ مجازات باز دارنده حذف گردیده و تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارندۀ سابق را مجازات تعزیر نامیده اند؛ بنابراین عملاً باید مفاد مادۀ 120 را در تعزیرات عرفی یا مجازات های بازدارندۀ سابق هم قابل اجرا دانست. این در حالی است که حتی طرفداران تعدی قواعد حدود به تعزیرات، از استثنا بودن تعزیرات عرفی و مجازات های بازدارنده سخن گفته و به صراحت نوشته اند: «منظور از تعزیرات، معنای مصطلح آن در فقه است، یعنی مجازات شرعی که برای محرمات شرعیه مقرر گردیده است؛ ولی آن چه که حکومت اسلامی جهت حفظ نظم جامعه و جریان صحیح امور مجازات هایی را پیش بینی می نماید که اصطلاحاً بدان تعزیرات حکومتی گفته می شود، مشمول قاعدۀ مزبور نخواهد شد». با وجود این، قانون گذار با غفلت از این مسئله، مادۀ ١٢٠ قانون مجازات اسلامی را به گونه ای تنظیم کرده است که شبهه در مجازات های باز دارنده را هم در بر می گیرد.
مقاله « کاربرد قاعدۀ درء در جرایم غیر حدی» نوشته اسماعیل آقابابائی بنی است که در مجله «کاوشی نو در فقه»، شماره چهارم، سال بیست و دوم، در زمستان 94 انتشار یافته است./205/ف