به گزارش خبرنگار پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، آیت الله سید احمد خاتمی، عضو شورای عالی حوزه های علمیه کشور و استاد درس خارج حوزه علمیه قم، 15 آذر ماه 1395 در جلسه چهلم درس خارج حکومتی فقه، اشکالی که منسوب به محقق نائینی بود را نقد و بررسی کرد.
خلاصه درس گذشته:
آیت الله خاتمی با بیان این که قاعده لاضرر علاوه بر احکام وجودی شامل احکام عدمی هم می شود، اظهار داشت: حکم عدمی مانند جایی است که انجام ندادن کاری سبب ضرر رساندن به فرد دیگری شود که در اینجا هم قاعده لاضرر جاری می شود.
وی خاطرنشان کرد: قاعده لاضرر در جایی به کار می رود که حکم دیگری وجود نداشته باشد که مسأله را حل کند؛ مثلا اگر حبس یک گوسفند سبب مرگ بچه تازه متولد شده او شود این مسأله با قاعده اتلاف قابل حل است و دیگر نوبت به قاعده لاضرر نمی رسد.
عضو مجلس خبرگان رهبری گفت: قاعده لاضرر یک قاعده است که برای اضطرار قرار داده شده است. قانون ثانوی یعنی ضرورت است و الضرورات تتقدّر بِقَدرها.
خلاصه درس حاضر:
آیت الله سید احمد خاتمی با بیان این که ادعا شده بود که اگر بگوئیم قاعده لاضرر شامل احکام عدمیه هم می شود فقه جدید پیش می آید، اظهار داشت: مرحوم نائینی معتقد است که در مواردی مانند جدائی زنی که از طرف شوهرش آزار می بیند باید حکم شود که طبق قاعده لاضرر می تواند هر طور که بخواهد از شوهرش جدا بشود.
وی در پاسخ به اشکال محقق نائینی افزود: لازمه قاعده لاضرر این است که ماندن این زن در خانه شوهری که نفقه نمی دهد ضرری است لذا ماندن در این خانه واجب نیست اما اینکه چگونه خارج شود را قاعده لاضرر نمی گوید بلکه روش خروج از چنین شوهری را روایات بیان کرده اند که به دست حاکم شرع می باشد.
امام جمعه موقت تهران خاطرنشان کرد: مراد از قاعده لاضرر این است در کل تشریع دین، حکمی که در پی آن ضرر باشد وجود ندارد؛ یعنی در دین اسلام حکمی ثبوتا یا نفیا جعل نشده که خروجی آن ضرر بر مسلمانان باشد نه این که اگر سیل یا زلزله آمد باید خسارتش را از بیت المال بدهند.
تقریر درس:
عَنْ مُفَضَّلِ بْنِ یَزِیدَ قَالَ قَالَ لِی أَبُو عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام أَنْهَاکَ عَنْ خَصْلَتَیْنِ فِیهِمَا هَلَاکُ الرِّجَالِ أَنْهَاکَ أَنْ تَدِینَ اللَّهَ بِالْبَاطِلِ وَ تُفْتِیَ النَّاسَ بِمَا لَا تَعْلَمُ. [1] تو را از دو خصلت نهی می کنم که کسانی که بدبخت شدند از این دو کانال هلاک شدند اول اینکه نهی می کنم با روز نادرست دیندار باشی یعنی شالوده نادرست است. در عالم اهل سنت دیندار تکفیری در عالم تشیع دینداری انگلیسی تا حالا قمه بود الان شیشه می ریزند روی زمین. دوم اینکه برای مردم فتوای بدهی به آنچه را که نمی دانی ( چه به عنوان مجتهد یا به عنوان مقلد)
ادامه تنبیه ششم
سخن پیرامون این بود که آیا قاعده لاضرر احکام عدمیه را هم شامل می شود یا خیر؟ مثل خانمی که، شوهرش نه تنها نفقه او را نمی دهد، اذیتش هم می کند. بحث شده است که در اینجا عدم الطلاق برای چنین خانمی ضرری است لذا آیا با قاعده لاضرر می توانیم عدم الطلاق را برداریم یا خیر؟
اشکال منسوب به محقق نائینی ره
محقق نائینی چنین مطالبی را مستلزم ایجاد فقه جدید دانسته است. معنای اشکال محقق نائینی این است که هر زنی که با شوهرش مشکل دارد می تواند بدون هیچ طلاقی از شوهرش جدا شده و با مرد دیگری ازدواج کند. سپس می فرماید آیا این فقه جدید نیست.
در پاسخ به اشکال محقق نائینی عرض می شود که بله حتما چنین تصوری مستلزم فقه جدید است و هیچ فقهی، چنین برداشتی را نمی پذیرد. البته چنین نسبتی را که مرحوم مقرر (شیخ موسی خوانساری) به محقق نائینی در پایان جلد سوم منیه الطالب داده، مشکوک است.
هذا نصه:
و بعد فیقول موسی بن محمد النجفی الخونساری لما کانت قاعده نفی الضرر من اهم القواعد الفقیه فینبغی تحریرها علی وجه یتبین المراد منها و یظهر کیفیه الجمع بینها و بین السائر الاحکام الشرعیه و القواعده الکلیه؛ کجای عبارت می گوید بیانات مرحوم نائینی است ظاهرا خود مقرر تحقیقی درباره قاعده لاضرر کرده است لذا می خواهد تحقیق خود را در ادامه رساله لاضرر محقق نائینی به چاپ برساند. بنابرین نمی شود به محقق نائینی نسبت داد.
مضافا الی ان التزام بهذا مستلزم لتاسیس فقه جدید لانه لو وجب تدارک کل ضرر فلو کان هناک انسان صار سببا له فالضمان علیه و الا فمن بیت المال و یلزم کون امر الطلاق بید الزوجه لو کان بقائها علی الزوجیه مضرا بها کما اذا غاب عنها زوجها او لم ینفق علیها لفقر او عصیان و نحو ذلک و بعض الاساطین و ان التزم بهذا المعنی الا انه لعله اعتمد علی الاخبار الوارده [1] حتی نسبت می دهد که برخی از علماء این مطلب (تاسیس فقه جدید) را قبول کرده اند.
پاسخ به اشکال
برای اینکه معلوم شود چنین نقدی وارد نیست ذکر چند نکته لازم است که عبارت است از:
نکته اول:
مطالبی که مستشکل می گوید فقه جدید است؛ فقه جدید نیست. همچنین آنچه را که ایشان می گوید فقه جدید است از شامل شدن احکام عدمیه تحت قاعده لاضرر، لازم نمی آید. پس یا فقه جدید نیست بلکه فقه مصطلح است و یا اگر هم می گوئید فقه جدید است از این نظریه به دست نمی آید.
مطلب اول:
اما اینکه می گوئیم فقه جدید نیست زیرا قاعده طلاق می گوید: الطلاق بید من اخذ بالساق؛ طلاق همه جا دست مرد است. سخن این است که چنین بسط یدی برای مرد در طلاق کلیت ندارد بلکه در مواردی طلاق از دست مرد خارج می شود که موارد آن خواهد آمد.
مطلب دوم:
فقه جدید این است که گفته شود چون زن در عسر و حرج است، می تواند بدون راه شرعی از مرد خود جدا بشود. چنین مطلبی در عالم اثبات فقه جدید است نه در عالم ثبوت؛
توضیح ذلک:
اینکه گفته شود ماندن زن در خانه چنین شوهر ضرری است لذا زن می تواند جدا شود این در عالم اثبات، فقه جدید است یعنی ما موردی نداریم. اما در عالم ثبوت اشکالی دارد که چنین حرفی بزنیم یعنی بگوئیم همان شارعی که گفته با الفاظ «انکحت و قبلت» این باید ها و نبایدها بین زن و شوهر واجب می شود؛ همان شارع بگوید اگر مردی از اختیاراتش سوء استفاده کرده و زن را در تنگنا قرار بدهد دیگر حق طلاق ندارد و زن حتی بدون ابزار شرعی می تواند از او جدا شود.
این سخن در مقام ثبوت محال نیست کماینکه شیخ موسی گفت برخی از علماء به این مطلب فتوی داده اند اما در مقام اثبات چنین چیزی در فقه نداریم.
پس حرف دوم ما به محقق نائینی ره این است که قاعده لاضرر احکام عدمیه را نیز می گیرد بنابراین این خانمی را که تحت فشار شوهرش قرار دارد را نیز شامل می شود اما به این معنا نیست که بدون طلاق شرعی از شوهرش جدا شود بلکه راهش طلاقی است که حاکم شرع جاری می کند.
شقوق مساله در کلام سید یزدی
(جلد دوم کتاب عروه الوثقی در چاپ قدیم را ظاهرا خود مرحوم سید یزدی نوشته است زیرا جلد اول را برادران شیخ احمد و شیخ محمد حسین کاشف الغطاء نوشته اند از آنجائی که عرب بوده اند به زبان عرب فصیح نوشته اند اما در جلد دوم خبری فصاحت وبلاغت نیست.)
فقهاء درباره جاری کردن طلاق برای زنی که شوهرش مفقود است نظر داده اند؛ از جمله سید یزدی در عروه شقوق مختلف مساله طلاق زنی که به هر دلیلی نمی تواند با شوهرش زندگی کند را بیان کرده است.
شق اول:
فی المفقود الذی لم یعلم خبره و انه حی او میت اذا لم یمکن اعمال الکیفیات المذکوره فی تلخیص زوجته لمانع من الموانع و لو من جهه عدم نفقه لها فی المده المضروبه و عدم وجود باذل من متبرئ او من ولی الزوج لا یبعد جواز طلاقها للحاکم الشرعی مع مطالبتها و صبرها؛
مفقودی که معلوم نسیت زنده است یا مرده و راهی برای خلاصی زن از زوجیت نیست و کسی نیست که نفقه او را بدهد اعم از انسان خیرخواه یا ولی شوهرمفقودش؛ بعید نیست که بگوئیم اگر چنین زنی به دادگاه برود و درخواست طلاق بدهد؛ حاکم شرع اجازه جاری کردن طلاق را دارد.
شق دوم:
بل و کذا المفقود المعلوم حیاته مع عدم تمکن زوجته من الصبر؛ مفقودی که می دانیم زنده است اما زنش او دختر جوانی است که در ابتدای زندگی تحمل جدائی از شوهرش را ندارد.
شق سوم:
بل و غیر المفقود ممن علم انه محبوس فی مکان لا یمکن مجیئه ابدا؛ کسی زنده است اما مثلا در زندانهای رژیم صهیونیستی گرفتار است و امکان آزادی او تا ابد ممکن نیست.
شق چهارم:
و کذا فی الحاضر المعسر الذی لا یتمکن من الانفاق مع عدم صبر زوجته علی هذا الحال؛ شوهری معتاد است و درآمدش را خرج اعتیاد می کند و زن نیز تحمل چنین وضعیتی را ندارد.
این کذاها به این معنا است که حکومت می تواند از اختیارات حکومتی استفاده کند لذا مرحوم سید در ادامه می فرماید: ففی جمیع هذا الصور و اشباهها و ان کان ظاهر کلماتهم عدم جواز فکها و طلاقها للحاکم لان الطلاق بید من خذ بالساق؛ در همه این وارد با تمسک به قاعده «الطلاق بید من اخذ بالساق» که صحیح هم است بگوئیم تصمیم جدائی فقط با زوج است.
سید یزدی برای سخن خود قیدی می زند که: الا انه یمکن ان یقال بجوازه؛ در تمام این موارد می توانیم قائل به جواز بشویم. لقاعده نفی الحرج و الضرر خصوصا اذا کانت شابه و الستلزم الصبرها طول عمرها وقوعها فی مشقه شدیده. [3] ابتدای زندگی با این خصوصیات واقعا مشقت است.
روایات مساله:
روایاتی که در کتاب نکاح ابواب نفقات باب یک ح دو آمده است ج 21 ص 509 در این باب
وَ بِإِسْنَادِهِ (یعنی با اسناد شیخ صدوق؛ سند صدوق به عاصم صحیح است) عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ (حنات ثقه عین صدوق از اصحاب امام باقر و اما صادق است و بسیاری از قضاوتهای مولی علی از او از امام باقر نقل شده است) عَنْ أَبِی بَصِیرٍ یَعْنِی الْمُرَادِیَّ ( دو نفر به نام ابی بصیر است یک مرادی و یک ابی البختری که هر دو ثقه هستند) قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام یَقُولُ مَنْ کَانَتْ عِنْدَهُ امْرَأَةٌ فَلَمْ یَکْسُهَا مَا یُوَارِی عَوْرَتَهَا وَ یُطْعِمْهَا مَا یُقِیمُ صُلْبَهَا کَانَ حَقّاً عَلَى الْإِمَامِ أَنْ یُفَرِّقَ بَیْنَهُمَا. [4] ابی بصیر مرادی می گوید از امام باقر علیه السلام شنیدم که فرمود:
لباس مناسب شأن زن نگرفته است طعامی که برای زن ضروری است فراهم نکرده است (شاخص نفقه پوشاک و خوارک مناسب شأن است اگر مردی نتوانست این وظایف را انجام دهد) امام حق دارد که این دو زن و شوهر را از هم جدا کند.
مطلب سوم
قاعده «الطلاق بید من اخذ بالساق» مثل کلیات فلسفی نیست که قابل تخصیص نباشد اجتماع نقیضین و ارتفاع نقیضین امکان ندارد و استثنائی ندارد اما عمومات فقهی فراوان داریم که تخصیص خورده است تا جائی که قاعده شده است « ما من عام الا وقد خص) مثلا ربا حرام است مگر ربائی که پدر از فرزند یا شوهر از زنش یا مومن از کافر می گیرد. یا فرزند از پدرش ارث می برد الا اینکه قاتل باشد.
بنابراین جناب مستشکلی (شیخ موسی یا محقق نائینی) که می فرماید اگر قائل باشیم که قاعده لاضرر شامل احکام عدمیه می شود؛ فقه جدید لازم می آید، می گوئیم کدام فقه جدید؛ لازمه ای که شما می فرمائید پیش نمی آید و ما هم به آن ملتزم نیستیم. لازمه قاعده لاضرر این است که ماندن این زن در خانه شوهری که نفقه نمی دهد ضرری است لذا ماندن در این خانه واجب نیست اما اینکه چگونه خارج شود را قاعده لاضرر نمی گوید بلکه روش خروج از چنین شوهری را روایات بیان کرده اند که به دست حاکم شرع می باشد.
سخن دیگری که مستشکل گفت این بود که هر کسی در هر کجا آسیب دید یا خودش و یا بیت المال باید جبران کند.
آیا وقعا قاعده لاضرر این را می گوید؟ یعنی اگر سیل یا زلزله آمد بیت المال باید جبران خسارت کند؟ خیر، قاعده لاضرر چنین حرفی ندارد بلکه قاعده لاضرر حکم ضرری را بر می دارد اما خبر از وقوع ضرر در خارج را نمی دهد زیرا در عالم خارج ضرر وجود دارد مراد از قاعده لاضرر این است در کل تشریع دین، حکمی که در پی آن ضرر باشد وجود ندارد. یعنی در دین اسلام حکمی ثبوتا یا نفیا جعل نشده که خروجی آن ضرر بر مسلمانان باشد.
لذا نیازی به توجیح شیخ انصاری در قاعده لاضرر نداریم. وی می گوید: تمام موارد احکام عدمیه تحت عنوان قاعده لاضرر به احکام وجودیه بر می گردد تا چنین اشکالی به وجود نیاید. مثلا در جائی که کسی حبس شده و منافعی او از بین رفته است با قاعده لاضرر می گوئیم عدم الضمان ضرری است لذا باید عدم الضمان، تبدیل به ضمان بشود تا ضرری نباشد.
تفسیر شیخ از عدم الضمان:
فان عدم الزمان ما یفوته من المنافع یستلزم حرمت مطالبته فله مطالبته و مقاسته ؛
اگر شما بگوئید نبود ضمان امر عدمی است یعنی مطالبه آن حرام است و حرمت مطالبه امر وجودی است لذا می گوئیم لاضرر فی الاسلام یعنی شارع حرمت این مطالبه را برداشته است بنابراین می تواند آن را مطالبه کند و حتی به عنوان تقاس بردارد. مثلا اگر خانم بینید شوهرش نفقه اش را نمی دهد می تواند به عنوان تقاس از جیب شوهرش بردارد. شما با عدم الضمان مدعی حرمت تقاس هستید اما ما می گوئیم حرمه التقاس ضرری علی هذه الزوجه و تعرض له؛ طبق قاعده لاضرر حرمت تقاس برداشته می شود.
نتیجه بحث
با توجه توضحیاتی که داده شد نیازی به این توجیه شیخ انصاری نیست فقاعدة لاضرر یشمل عدمیة ایضا.
تنبیهات جلسه بعد
تنبیه بعدی تعارض الضررین است اگر سیلی می آید من جلوی سیل را باز بگذارم خانه همسایه آسیب می بیند اما اگر جلو آن را بگیریم خانه خودم خراب می شود آیا باز گذاشتن جلو سیل از باب قاعده لاضرر جایز است یا خیر؟ تنبیه دیگری شبیه این تنبیه است که می گوید اگر دو ضرر متوجه انسان است کدام ضرر را انتخاب کند اخف الضررین یا خیر؟
پاورقی
[1] . الکافی؛ کلینی؛ (ط - الإسلامیة) ؛ بَابُ النَّهْیِ عَنِ الْقَوْلِ بِغَیْرِ عِلْمٍ؛ ج1 ؛ ص42؛ ح 1.
[2] . منیه الطالب؛ موسی خوانساری؛ ج 3؛ ص420.
[3] . عروه الوثقی؛ سید یزدی؛ کتاب العدد مساله 33ج 6 عروه ص 115.
[4] . وسائل الشیعة ؛ ج21 ؛ ص509؛ ح 2.
مقرر: حسن حسینعلی