به گزارش خبرنگار سرویس اقتصاد پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل آیت الله حسن آقا شریعتی نیاسری در پنجاه و نهمین جلسه خارج فقه ربا که در تاریخ 2 آذر ماه 1395 در دفترشان برگزار شد نظرات مرحوم شهید ثانی و صاحب جواهر در شرطیت ملکیت برای تصرفات ناقله و غیر ناقله را مورد بررسی قرار داد و نکات اختلاف میان دو نظر را تبیین نمود.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم ابتدا به بررسی نظر شهید ثانی پرداخت و عدم توقف مطلق تصرفات بر ملکیت را جمع بندی نظر شهید ثانی دانست با این تفسیر که در تصرفات غیر ناقله به مجرد اینکه مقرض ایجاب خواند اذن در تصرف از آن استفاده می شود و در تصرفات ناقله آناما قبل از تصرف در اختیار و مالکیت او در می آید.
وی در ادامه نظر مرحوم صاحب جواهر را مطرح نمود که ایشان اذن را متوقف بر تملیک می دانند که با رفع ملکیت ، اذن نیز مرتفع می گردد.
وی در پایان نزاع کبروی صاحب جواهر با شهید ثانی را اینگونه تشریح نمود: "شهید ثانی می گوید هیچ تصرفی متعاقب ملک نیست و اذن تنها کافی است و صاحب جواهر می گوید برخی تصرفات حتما متعلق به ملک است مانند بیع و اما برخی تصرفات متوقف بر ملک نیست."
تقریر این درس در ادامه می آید:
شهیدثانی درمسالک می گوید: خیر ؛ ممکن است کسی متصرف باشدولی مالک نباشد «کسائر الماذونات» مانند اینکه کسی به مهمانی شما آمده و آنچه سر سفره است را به او تملک کرده اید ولی این اذن معنای این را نمی دهد که انچه می خواهد را ببرد بازار بفروشد. حق ندارد به دیگری تملیک کند و انواع تصرف چه تصرف ناقل و چه غیر ناقل در هیچ جا تابع ملک نیست.
مرحوم شهید می گوید تصرفی که ناقل نباشد،حکمش واضح است. به مجرد اینکه مقرض ایجاب خواند اذن در تصرف از آن استفاده می شود اما تصرف ناقل را خیلی پیچیده کرده و می گوید ما تصرف ناقل را بیع می دانیم مانند وطی جاریه و بیع لا یصح الا فی ملک. چطور اگر ملکش نباشد یجوز تصرف؟! می گوید این قضیه را این طور درست می کنیم«آنَّما .. یصیره...» قبل از تصرف در اختیار و مالکیت او در می آید و می تواند تصرف مالکانه در آن کند.
مرحوم صاحب جواهر می فرماید: در این جا اذن نیست. ایجابی که مقرض خوانده معنایش این است که ایها المقترض این مال را من در اختیار تو قرار می دهم که هرکاری خواستی بکنی یعنی ملک تو. وقتی تملیک کرده در دل او اذن هم نهفته است اما وقتی گفتیم تملیک حاصل نشده آن موقع اذن هم نخواهد بود. اینجا اذن از ناحیه موجب به نحو مطلق برای مقترض لم یحصُل تا شما بگویید اگر ملک نیست اما اذن در تصرف است و یجوز التصرف. عین همین اشکال را مرحوم محقق اردبیلی هم دارد.
عبارت محقق اردبیلی در مجمع الفائده:« لان الاذنَ انما حصل من المالک بان یکون مالکاً و ان یکون علیه العوض لا مطلقا» این قرض است که در مقابلش آن را پس بدهد و همینطور اباحه تصرف نیست که به او تملیک کرده باشد و در مقابلش هم عوضی نخواهد. پس وقتی که گفتید قرض محققججنشدهججچون قبضی نیست پس اذنیججهم درکار نیست. « کما فی سائر المعاوضات فإنها على تقدیر بطلانها لا یجوز التصرف بأنّالإذن قد حصل. » شما اگر متاعی فروختی اما معامله باطل بود طرف می تواند به استناد ایجاب طرف مقابل تصرف کند ؟ خیر لا یجوز التصرف. اذن مقید در مقابل ثمن است و این معنا اذن دارد ولی اگر این معنا باطل شد دیگر اذنی نمی ماند.
« ولانه یشکل جمیع التصرفات ، لأن الوطی مثلا لا یمکن الا بالملک أو التحلیل ومعلوم عدم الثانی ، فإذا لم یکن الأوّل لم یجز ، وکذا البیع ونحوه ، فإنه لا یجوز لغیر ماله إلّا بالوکالة أو فضولا ان جوّز ، ومعلوم انتفائهما.ولا یجعل حصول الملک قبل التصرف بلحظة ، کما فی العبد المأمور بعتقه للضرورة ، إذ لا ضرورة هنا. »
نزاع صاحب جواهر با شهید ثانی هم صغروی است و هم کبروی، کبروی است به این معنا که شهید ثانی می گوید هیچ تصرفی متعاقب ملک نیست و اذن تنها کافی است. صاحب جواهر می گوید برخی تصرفات حتما متعلق به ملک است مانند بیع و اما برخی تصرفات متوقف بر ملک نیست.
مطلب دیگر اینکه شهید در اینجامی فرمایددربحث قرض، اذن هست فیجوز التصرف. صاحب جواهر می گوید اذن نیست.قرض که باطل شداذن هم از بین می رود و اطلاق نمی تواند بدون مقید باشد.
بعد صاحب جواهرمی فرماید که در برخی تصرفات علی فرض تسلم بگوییم اذن هست اما همه تصرفات که جایز نیست مانند بیع « ومن هنا قالوا إن المعاوضات على تقدیر بطلانها لا یجوز التصرف بالإذن الحاصل فی العقد ، ضرورة عدم بقاء المطلق بدون المقید ، ولا یرد نحو ذلک على شرطیة القبض ، إذ لا بد عندنا من الإذن فیه بعد العقد ، فإذا وقع بعنوان عقد القرض حصل الملک ، فیقع التصرف حینئذ فی ملک على حسب ما استفید من العقد ، وثانیا أن جملة من التصرفات لا تجدی معها الاذن المزبورة کالوطی المتوقف على الملک أو العقد ، وکالبیع الذی لا یجوز لغیر مالکه إلا بالوکالة أو فضولا ومعلوم انتفاؤهما. » زیرا وطی متوقف بر دو امر نکاح یا ملک است و بیع هم همچنین.
صاحب مسالک فرمود: مورد بحث ما مانند اباحه مع العوض است. اباحه مع العوض یعنی چه؟ آیا مشروعیت دارد؟ اگر اباحه ای مشروط به عوض باشد که این اباحه نیست! می شود هبه ی معوضه. اگر چنانچه ما گفتیم علی فرض اباحه مع العوض شرعیت دارد. صاحب جواهر می گوید این ربطی به اباحه ندارد. چرا؟ قرض این است که مال را به کسی می دهید که عوضش بر گردن طرف مقابل بیاید اما اباحه اینطور نیست و اباحه مع العوض و اباحه ای که مستلزم ضمان است اباحه ای است که اگر اتلاف کند ضمان آور است اما اگر آن مال مباح را اتلاف کردضمان نمی آورد. فقط باید خسارت را جبران کند. برخلاف قرض که معادل مالی که به کسی می دهد ضمه او را تصاحب کرده .لذا اباحه مع العوض خیلی فرق دارد.
ثانیا شما گفتید در تصرفات ناقله «آنا ما» قبل از تصرف ملک او شده. حال می گوییم آقای متصرف تا تصرف نکرده که ملک او نیست و حال که می خواهد تصرف کند آنا ما با تصرف بر ضمه او عوض می آید و در نتیجه شخص مقترض هم می شود موجب و هم می شود قابل برای اینکه خودش با تصرف این مال را بر ذمه خودش قرار می دهد و بعد تملک می کند و ایجاب و قبول از ناحیه خود شخص حاصل می شود با تصرف و این تعقل و معنا ندارد.
عبارت مرحوم صاحب جواهر:« وثالثا أنه من الواضح الفرق بین القرض والإباحة بعوض ، على فرض تسلیم مشروعیتها مستقلة ، إذ هو عقد قد قصد منه التملیک بالعوض ، بخلافها ، ومضمون على القابض ولو بالتلف السماوی »
ثالثا این ها قصدشان قرض است چطور می شود اباحه مع العوض؟! ما قُصِد لم یَقع و ما وَقَعَ لم یُقصد.
این هم نمی شود « بخلافها ، ولو کان القرض راجعا إلیها لم یکن لعقده ثمرة أصلا على أنه کیف یمکن رجوعه إلیها ولم تکن من قصد أحد المتعاقدین بل مقصودهما معا خلافها ، وهو التملیک بعوض فی الذمة. أیضا مرجع الإباحة بعوض فی الإتلاف بغیر نقل إلى الضمان ، وإن کان التلف لملک المبیح » یعنی اباحه به عوض معنایش این است که این مال در اختیار کسی باشد و اگر از بین برد تلافی کند ولی بر ضمه اش نیست و اباحه به عوض مرجعش اتلاف بدون ضمان است ولی در تصرف ناقل« وأما فی التصرف الناقل کالبیع ونحوه إلى إرادة إثبات عوضه فی الذمة ثم التصرف فیه ، فمع فرض وقوع ذلک منه کان فی إثبات عوضه فی ذمته موجبا قابلا فیکون ملکا له قبل الانتقال إلى المشتری مثلا بآن ما ، بل ربما کان التقدم الذاتی کافیا. » اگر معنای تصرف ناقل که می خواهد بفروشد و مالی که بهه وی به عنوان قرض داده اند ولی هنوز مالک نشده و می خواهد با تصرف ناقل مال دیگری را کانه بفروشد این برگشتش به این است که بایع مال غیر اراده کرده اثبات عوضش را در ذمه خودش ثم تصرف فیه فمع فرض وقوع ذلک منه اگر فرض کردیم که این از ناحیه خود متصرف حاصل شود هم خودش موجب است که به ذمه گرفته است و ولایت دارد. پس خوش می شود هم موجب و هم قابل که این معنایی ندارد.« بل ربما کان التقدم الذاتی کافیا. »همین که بگوییم بیع بر هر چیزی تقدم ذاتی دارد کافی است.
همه این ها تصورات است ولی این ها باید مقرون بر دلیل باشد و ما دلیلی بر آنها نداریم« لکن ذلک کله موقوف على دلیل صحة هذا القسم من الإباحة ، حتى یتجه التزام نحوه » ما در اصل این نوع اباحه شک داریم:« مراعاة للجمع بینه وبین ما دل على اشتراط الملک فی البیع ، ولیس ، فضلا عن رجوع القرض إلیها ، بل قد یدعى ـ بعد الدلیل ـ صحة البیع من دون ملک فی نحو ذلک ، بل ربما ادعی نحوه فی أعتق عبدک عنی. وعلى کل حال فالتزام کون القرض من ذلک کما ترى ، ومعلومیة الصحة فیه شاهدة على حصول الملک بالقبض..» پس در این جا دلیل لیس و لیس است . شما مبحث ما را به اباحه مع العوض تشبیه کردید که ما دلیل بر صحت آن نداریم تا چه برسد به این که قرض را هم به آن عطف کنید. بعد ایشان می فرماید در مثالی که زده اند هم خدشه کرده اندو مرحوم صاحب جواهر می فرمایند« بل ربما ادعی نحوه فی أعتق عبدک عنی. وعلى کل حال فالتزام کون القرض من ذلک کما ترى»
این حرف تندی است.«و معلومیه الصحه» بعد از اینکه کسی قبض کرد همه نوع تصرفی می تواند کند با قبض ملکیت حاصل است.« لا أنها مبنیة على هذه الخرافات ، وأوضح من ذلک »
مرحوم محقق اردبیلی در مجمع دقیقا همین عبارت را اورده است و ایشان می فرماید« لأنّ الإذن إنما حصل من المالک بأن یکون مالکا ویکون علیه العوض لا مطلقا کما فی سائر المعاوضات فإنها على تقدیر بطلانها لا یجوز التصرف بأنّ الإذن قد حصل. ولانه یشکل جمیع التصرفات ، لأن الوطی مثلا لا یمکن الا بالملک أو التحلیل ومعلوم عدم الثانی ، فإذا لم یکن الأوّل لم یجز ، وکذا البیع ونحوه ، فإنه لا یجوز لغیر ماله إلّا بالوکالة أو فضولا ان جوّز ، ومعلوم انتفائهما. مع ان فیه ما فیه أیضا ، لأنه لیس بواضح ولا موجب له ، ولهذا ترک المحقّق الثانی ذلک التأویل فیه أیضا ، وقال : نقول : ان هذا العبد ملک للمأمور ، بالدلیل الشرعی وما نعرف وقته وموجبه ، ولا یضرّ ذلک.» چه ضرورتی در این جا است که ما بگویم قبض کن. در اعتق عبده چاره ای نیست که قبول کنیم که محقق ثانی آن را هم قبول ندارد و می گویند قبول نداریم که آنامّا باشد.
مقرر:محمدتقی سیفائی
323/905/ع