vasael.ir

به گزارش خبرنگار وسائل، اولین نشست از سلسله نشست‌های رابطه فقه و حقوق در نظام کلان اسلامی با موضوع «مبنای الزام قانونی و نسبت آن با الزام فقهی در نظام کلان اسلامی»، چهارشنبه ۱۱ دی ماه، به همت پژوهشگاه فقه نظام و همکاری خبرگزاری رسا در محل این خبرگزاری برگزار شد. در این نشست، حجت الاسلام دکتر سیدمحمد حسین کاظمینی به عنوان ارائه دهنده و حجت الاسلام حاضری به عنوان دبیر حضور داشتند.

در ابتدای این نشست، حجت الاسلام حاضری در تبیین موضوع بحث اظهار داشت: موضوع جلسه بسیار مبنایی است؛ باید از قوانین اطاعت کرد؛ هدف از قوانین رسیدن به نظم و عدالت است و به همین منظور، حکومت‌ها برای متخلفین از قوانین ضمانت‌های اجرایی قرار می‌دهند و این مجازات ها، مستلزم ورود به زندگی، جان، مال و تصرفاتی است که حکومت باید در حق افراد انجام دهد.

به همین دلیل، این سوال فلسفی حقوقی رخ می‌دهد که این تصرف مالی و جانی که در افراد جامعه انجام می‌شود چه توجیهی دارد؟ اگر مبنای الزام و حق حکومت بر مردم اثبات شود، حق مجازات نیز روشن می‌شود.

اما قاعده حقوقی و الزام آوری؛ در مجموع می‌توان گفت که حقوق دانان چند ویژگی ذاتی برای هر قاعده حقوقی قبول دارند که از جمله آن‌ها تطبیقی بودن، کلی بودن، مستند بودن و تنظیم کننده روابط اجتماعی است. یکی از این ویژگی ها، الزام آوری است.

تفاوت الزام در قانون و اخلاق

برخی معتقدند که الزام آوری یک خصوصیت حقوقی محض نیست بلکه قواعد اخلاقی نیز الزام آور هستند. به نظر می‌رسد که این دیدگاه صحیح نیست چراکه در اخلاق، التزام یعنی الزام درونی مطرح است، اما در حقوق الزام از بیرون مطرح است.

مبنای حقوق اسلامی، اراده شارع مقدس و کسی که اراده شارع را استنباط می‌کند، فقیه است. فقیه فتاوا را استنباط می‌کند و همین فتوا، می تواند منبع تصویب قوانین باشند. از این منظر ممکن است سؤالاتی به ذهن برسد مانند اینکه وقتی فتاوای متنوع وجود دارد و می‌خواهیم قانونی را تصویب کنیم، اگر فتوای فقیهی، برخلاف آن قانون بود (و در واقع قانون را حجت شرعی نمی‌دانست) آیا باید از آن قانون تبعیت کند؟

عموم فقهای ما در کتاب القضا معتقدند که در اجرای قانون که توسط قاضی انجام می‌شود، هرآنچه که اجتهاد قاضی اقتضا کند، باید به صدور حکم منتهی شود و نباید به اجتهاد قضات دیگر توجه شود، زیرا فتوای آن‌ها در حق او حجت نیستند. اما از میان فقهای معاصر، فتوای مرحوم سید کاظم طباطبایی یزدی که امکان صدور رای بر اساس فتوای قاضی دیگر را ممکن دانسته، فتح بابی در این زمینه است.

در ادامه حجت الاسلام کاظمینی به ارائه دیدگاه خود پرداخت و گفت:  بحث را در چهار محور ارائه می دهیم. نخست بیان برخی مقدمات و کلیات، دوم تحلیل مبنای الزام قانونی سوم تحلیل مبنای الزام فقهی و چهارم تطبیق مباحث در نظام جمهوری اسلامی ایران.

یکی از مشکلاتی که در مباحث علمی داریم این است که مسئله را به نحو دقیق صورت بندی نمی‌کنیم و مرز‌های مسئله را با مسئله‌های همجوار و هم‌نشین خود مشخص نمی‌کنیم که این امر، باعث می‌شود ما تحلیل درستی از مسئله نداشته باشیم، چه رسد به آنکه بخواهیم بحث تطبیقی و یا نظریه جدیدی مطرح کنیم.

اول. کلیات/ قانون جزء شبکه مفهومی نظام حقوقی مدرن است

قانون جزء شبکه مفهومی نظام حقوقی مدرن است. وقتی می‌گوییم مدرن، یعنی با همه عقبه تاریخی، معرفتی و فلسفی. غفلت از این نکته ما را در تحلیل، دچار اشتباه خواهد کرد. بحث از الزام کاملا در هم تنیده با بحث از ماهیت قانون است و ما نمی‌توانیم این دو را از یکدیگر جدا کنیم. در نظام حقوقی مدرن، قانون هم ایجابا و هم سلبا دارای نظر بوده، کاملا سوبژکتیو و خود بنیاد است. اما آنچه که ما در این بحث از قانون  نام می بریم فعلا مقصودمان «گزاره‌ای است الزام آور جهت تنظیم روابط اجتماعی».که البته تعریفی خنثی است.

ماهیت قانون، مبنای قانون، منبع و روش فهم قانون کاملا متفاوت از ماهیت فقه، مبنای فقه و منبع و روش فهم فقه است.

جایگاه بحث الزام، فلسفه حقوق است

الزام قانونی ذیل مباحث فلسفه حقوق شکل می‌گیرد؛ یکی از سوالاتی که در فلسفه حقوق مطرح می‌شود این است که مسأله کلیدی فلسفه حقوق چیست؟ بیش‌تر فیلسوفان حقوق، قانون را مسئله کلیدی فلسفه حقوق دانسته و برخی نیز، الزام را مسئله کلیدی فلسفه حقوق می‌دانند.

هویت، ماهیت و کارکرد قانون به این است که الزام آور است. اگر الزام از قانون گرفته شود میتوان گفت از قانون چیزی باقی نمی ماند. در الزام سه مولفه مهم وجود دارد؛ الزام، مخاطب الزام یا ملتزم و رابطه( الزام با مخاطب الزام).

تحلیل الزام

الزام از دو منظر تقسیم می‌شود؛ به لحاظ «منشأ»، یا ذاتی است و یا تبعی و به لحاظ «مخاطب»، یا فردی است یا اجتماعی. الزام ذاتی یعنی الزام در ذات گزاره مورد نظر، نهفته است و اگر الزام، از منشا دیگری غیر از ذات مفاد و گزاره اخذ شده باشد، تبعی است. الزام فردی به این است که فرد خود را ملزم می‌بیند که کاری را انجام دهد و در الزام اجتماعی، مردم یک جامعه ملزم به انجام می‌شوند.

نسبت اعتبار قانون با الزام

الزام وصفی است متاخر از گزاره قانونی. در نتیجه گزاره قانونی باید معتبر باشد تا بتوان الزام آوری را بر آن بار کرد. گاهی اوقات بین الزام و گزاره قانونی ملازمه هست، یعنی به صرف اینکه گزاره‌ای به لحاظ قانونی معتبر شد، الزام آور نیز می‌شود و گاهی ملازمه نیست. پس باید بین مبانی اعتبار گزاره قانونی و الزام تفکیک قائل شویم.

مخاطب الزام (ملتزم)

مقصود از ملتزمین، مخاطب قانون یا گزاره‌های الزام آور است. در برخی از مبانی، رابطه بین الزام و ملتزمین منقطع است، یعنی نگاه تنها به مبنای الزام است که از جای دیگری می‌آید و کاری به ملتزمین ندارد و آن‌ها باید عمل کنند؛ اما برخی اوقات نگاه و پذیرش ملتزمین در الزام آور بودن گزاره قانونی موثر است، یعنی الزام مرتبط با ملتزم است.

دوم. مبنای الزام قانون

وقتی از قانون سخن می گوییم نگاه ما به ادبیات مغرب زمین است. قانون در ادبیات ما عقبه تاریخی چندانی ندارد عقبه تاریخی قانون در ادبیات ما به کمتر از 150 سال و از زمان مشروطه به بعد است که آن هم مفهومی وارداتی است. مواجه و چالش‌های اصلی ما با دنیای مدرن با قانون شروع می‌شود. در نتیجه، دسته بندی که در اینجا ارائه می‌دهیم، با نگاه به تاریخ تطورات و تحولات قانون در مغرب زمین است.

دو مبنای کلان در الزام: مبنای غیرانسانی(غیر مرتبط با انسان) و انسانی(مرتبط با انسان)

از این منظر دو مبنای کلان برای الزام می‌توان ارائه داد؛ الف. مبنای الزام «غیر انسانی» است. این غیر انسانی بودن یعنی به اموری غیر شؤون انسانی مرتبط است. ممکن است نظم حاکم بر طبیعت و جهان هستی باشد؛ ممکن است عقل یا  اراده الهی باشد؛ و یا رویکرد‌های دیگر.

پذیرش این مبنا لوازمی دارد: ۱. با پذیرش این مبنا، ماهیت قانون «کشفی» می‌شود، نه جعلی. یعنی از قبل گزاره‌ای وجود دارد که ما باید آن را کشف کنیم؛ ۲. در این بین، باید توجه کرد که گرچه انسان توان کشف این گزاره را دارد، اما همه انسان‌ها قادر به چنین کاری نیستند، بلکه تعداد خاصی می‌توانند آن گزاره را کشف و فهم کنند؛ ۳. به طور معمول اگر مبنای الزام را غیر انسانی بدانیم، قانون چند سطحی خواهد شد؛ یعنی ما قوانین داریم، نه یک قانون؛ و وقتی قانون چند سطحی شود، الزام قوانین نیز در هر یک از این سطوح متفاوت خواهد شد.

در اکثریت نظریاتی که ذیل این مبنا شکل می‌گیرد، نظریه اخلاقی محوریت پیدا می‌کند. سوال مطرح می‌شود که در شرایط خنثی، به لحاظ اخلاقی آیا قانون و نظام حقوقی می‌تواند شکل گیرد یا خیر؟ پاسخ به این سوال مرز بین رویکرد مکاتب حقوق طبیعی و مکاتب پوزتویستی را مشخص می‌کند؛ مکاتب حقوق طبیعی به این سوال جواب مثبت و مکاتب پوزتویستی جواب منفی می‌دهند.

در حاشیه این مبنا، دو رویکرد عقل گرایی و الهی قابل توجه هستند. مقصود از عقل گرایی در این جا، عقل گرایی غیر مادی است که شاخصه این رویکرد، افلاطون و ارسطو هستند. افلاطون اعتبار گزاره قانونی و الزام را بیرون انسان می‌داند که آن، نوع نسبت و ربطی است که با مُثُل برقرار می‌شود. تفاوت دیدگاه افلاطون و ارسطو در این است که افلاطون مبنای اعتبار قانون و الزام را یکی می‌داند، اما ارسطو، قانون را خردی می‌داند از هوا‌ها پیراسته که مبنای اعتبارش انسانی نیست اما مبنای الزام قانون به نظر وی، عرف، عادت و مردم است.

در رویکرد الهی نیز به دو اندیشمند شاخص اشاره می کنیم؛ آگوستین و توماس آکویناس. توماس آکویناس معقتد است که ما چند قانون داریم: ۱. قانون جاودانه؛ ۲. قانون طبیعی؛ ۳. قانون الهی؛ و ۴. قانون بشری. مبنای اعتبار گزاره قانونی در این رویکرد اراده الهی است و بر این اساس، توماس آکویناس شرط اعتبار قانون بشری را هماهنگی با قانون طبیعی و  الهی می‌داند. وی در مبنای الزام، بین الزام ذاتی و اجتماعی تفکیک قائل می‌شود. توماس آکویناس مبنای الزام اجتماعی را اراده مردم و توجه به منافع مشترک می‌داند.

ب. در مبنای دوم، مبنای الزام انسانی است، یعنی مبنای الزام به یکی از شئون انسان نظیر عقل، اراده، تجربه و ...باز می‌گردد.

این مبنا نیز لوازم خاص خود را دارد: ۱. ماهیت قانون ساختی و جعلی است. یعنی قانون ایجاد می‌شود، نه کشف؛ ۲. در این مبنا تمام انسان‌ها توان فهم و ایجاد قانون را دارند، بر خلاف نگاه پیشین؛ ۳. قانون در این مبنا برخلاف مبنای غیر انسانی، تک سطحی است؛4. مبنا و منشأ الزام و اعتبار تبعی است. یعنی به ذات قانون باز نمی گردد بلکه به مقام یا فرایند وضع راجع است.

طبق این دیدگاه، معمولا مبنا و منشأ اعتبار و الزام واحد است؛ یعنی مبنای اعتبار گزاره قانونی فی الجمله اراده ملتزمین است و مبنای اعتبار نیز همان است.

در این مبنا رویکرد عقل گرایی خود بنیاد و اراده گرایی(فردی یا جمعی) مطرح هستند؛ به عنوان مثال هابز عقل گرا است؛ وی مبنای اعتبار گزاره قانون را عقل طبیعی و مبنای الزام را قرارداد اجتماعی می‌داند. در اراده گرایی می‌توان به آستین اشاره کرد؛ وی معتقد است مبنای اعتبار و الزام فرمان حاکم است. لذا مبنای اعتبار و الزام از منظر آستین برخلاف هابز یکی می شود.

سوم.مبنای الزام فقهی

بین فقه و شریعت باید تفکیک قائل شد؛ شریعت، اراده تشریعی خداوند متعال و مجموعه گزاره‌هایی است که ایشان برای هدایت انسان نازل کرده است. فهم شریعت منابع و روش خاصی دارد که توسط افراد خاصی صورت می‌گیرد. متناسب با مسائلی که برای ما ایجاد می‌شود و یا ایجاد می‌کنند به سراغ شریعت می‌رویم؛ پس این مسئله برای ما در رجوع به شریعت بسیار مهم است.

ذات حقوق اجتماعی است، بر خلاف فقه. اساسا حقوق و مولفه و عنصر کلیدی حقوق که قاعده حقوقی یا قانون باشد، بدون اجتماع تصور نمی‌شود. حقوق فقط برای تنظیم روابط اجتماعی است برخلاف فقه. شاید بتوان گفت: اساسا ذات فقه اجتماعی نیست. فقه که می گوییم منظور فقه موجود است. در واقع نگاه اولی فقه برای تنظیم رابطه عبد و مولی است. مخاطب فقه، مکلف در برابر خداوند است.

لازمه اینکه ذات حقوق و قانون در اجتماع شکل می‌گیرد، یگانگی و وحدت در قانون است؛ اما ذات فقه تکثرگرا ست. تنظیم رابطه اجتماعی که هدف حقوق است، با تکثر ممکن نیست.

عنصر محوری حقوق، قانون و عنصر محوری فقه، حکم شرعی است. حقوق و قانون برای تنظیم روابط اجتماعی و فقه و حکم شرعی نیز برای مدیریت انسان‌ها آمده اند. باید توجه داشت حقوق و قانون و فقه و حکم شرعی در نگاه اولی برخاسته از دو دستگاه معرفتی و پاردایم هستند. لذا منابع، روش و مبنای قانون یک چیز است، و منابع، روش و مبنای حکم شرعی چیزی دیگر.

قانون مدرن و فقه نسبت به یکدیگر موضع سلبی دارند؛ در قانون مدرن اراده الهی به هیچ وجه دخیل نیست. روسو در قرارداد اجتماعی خود تصریح می‌کند که قانون زاییده اراده عمومی و فقط اعلام اراده افراد است و با ورود دین داران و روحانیان، قانون و گزاره قانونی شکل نمی‌گیرد و فلج می شود.

وقتی ذات حقوق، اجتماعی است، صحبت از نظریه دولت مطرح می‌شود چراکه تنظیم روابط اجتماعی با دولت متصور است، اما فقه، چنین ملازمه‌ای با دولت و اجتماع ندارد. بر این اساس، وقتی می‌خواهیم فقه را وارد اجتماع کنیم دچار مشکل می‌شویم. لذا داشتن «نظریه دولت» بسیار تعیین کننده است.

در فقه، جنبه‌های درونی و اعتقادی جدی است. قانون را به ضمانت بیرونی گره می‌زنند، اما فقه به مکلف، خداوند، و عقوبت گره خورده است که همگی، جنبه‌های درونی هستند. التزام فقه اولا و بالذات بیش از آنکه اجتماعی باشد، فردی است.

مبانی الزام در فقه

به اعتقاد ما، برای فهم دقیق تر، باید بین الزام ذاتی، الزام فردی، الزام اجتماعی و مبنای اعتبار گزاره فقهی تفکیک قائل شویم؛ می‌توان مناشی مختلفی برای این سه در نظر گرفت.

مبانی که برای الزام فقهی برشمرده اند (یا می‌توان در نظر گرفت)، عبارتند از:
۱. اراده الهی؛
۲. عقل؛ مهم‌ترین مبنا که در مباحث کلامی یا اصولی نیز به آن اشاره می‌شود، وجوب شکر منعم است.
۳. فطرت؛
۴. سیره عقلا و خردمندان؛
۵. عقوبت؛ این عقوبت ممکن است اخروی باشد و ممکن است دنیوی باشد.
۶. بیعت یا تعهد اجتماعی؛
۷. علو و برتری حاکم؛
۸. حق الطاعه؛ بحث و گفتگو در این مبنا زیاد است ولیکن می‌توان این مبنا را ذیل مبنای عقل مطرح کرد.

با توجه به مقدماتی که گفته شد، بخشی از مبانی از محل بحث خارج می‌شوند؛ مثلا عقل خارج می‌شود چراکه عقل می‌تواند مبنای ذاتی و فردی الزام باشد و حال آنکه بحث، ما الزام و مدیریت اجتماعی است.

با توجه به اینکه ما به دنبال مبنای الزام اجتماعی گزاره فقهی هستم، می‌توانیم در دو مبنا تامل کنیم؛ ۱. اراده الهی و ۲. بیعت و تعهد اجتماعی. اگر مبنای الزام اجتماعی فقهی را اراده الهی بدانیم، با مبنای الزام ذاتی و مبنای اعتبار فقهی فی الجمله واحد می‌شود، اما اگر مبنا را بیعت و تعهد اجتماعی بدانیم، به مولفه دوم که در ابتدای بحث اشاره شد، یعنی ملتزمین (مخاطب الزام) توجه کرده ایم. به نظر می‌رسد، می‌توانیم بگوییم مبنای اعتبار و الزام ذاتی گزاره فقهی، اراده الهی است، مبنای الزام (یا التزام) فردی، عقل است، ولیکن می‌توان در مبنای الزام اجتماعی، برای ملتزمین نیز نقش قائل شد.

چهارم. تطبیق مباحث در نظام جمهوری اسلامی ایران

در این بحث، باید بین سه مسئله تفکیک قائل شد؛ ماهیت قانون در ادبیات مدرن، ماهیت قانون در نظام حقوقی اسلام و ماهیت قانون  در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران. ماهیتی که قانون در نظام ایران دارد، نسبتی معنادار و جدی(علی المبنا) با گزاره قانونی در ادبیات موجود(مدرن) دنیا برقرار نمی‌کند. با اندکی تسامح، قانونی که ما می‌گوییم با قانونی که نظام حقوقی مدرن می‌گوید اشتراک لفظی دارد؛ در نتیجه مبنای الزام، اعتبار و منابع فهم و کشف آن‌ها نیز متفاوت خواهد بود.

سوال: مدیریت اجتماعی جمهوری اسلامی ایران با فقه صورت می‌گیرد یا قانون؟ امروزه مدیریت اجتماعی ما با قانون شکل می‌گیرد که اصل ۲۰، ۲۲، ۷۱ و ۷۶ قانون اساسی گواه این مطلب است. پس از انقلاب اسلامی (و یا حتی قبل از آن، در زمان مشروطه)، اندیشمندان اسلامی سعی کرده اند که ماهیت قانون را به فقه و یا مباحثی که در ذیل فقه شکل می‌گیرد مانند حکم قاضی، فتوا، حکم حکومتی یا ...، ارجاع دهند؛ چراکه می‌دانستند قانون متعلق به ما نیست، بلکه منبع و مبنای خاص خود را دارد.

به نظر می رسد، این رویکرد که قانون را به فقه ارجاع می‌دهیم، دقیق نیست و ما از عقبه تاریخی قانون، غافل شده ایم؛ فتوا، حکم حکومتی یا ... دانستن قانون، اشتباه است. توجه شود اینکه برخی از اصول قانون اساسی مانند اصل 167 یا برخی مواد قانون مجازاتمانند ماده 127 و 220، ما را به فقه و شرع ارجاع می‌دهد، مجدد همین مبتنی بر گزاره قانونی است، یعنی قانون ما را به فقه و شرع ارجاع داده است.

نسبت فقه و قانون در نظام حقوقی ایران

در نسبت فقه و قانون، سه نسبت قابل بیان و تصور است؛ ۱. فقه مبنای قانون است؛ ۲. فقه منبع قانون باشد؛ ۳. فقه داور و سنجه قانون باشد. از این سه حالتی که می‌توان تصور کرد، در نظام حقوقی ایران دو حالت بیشتر مورد توجه و عمل است: در برخی از موارد، فقه منبع قانون گذاری ما است. اما وجه غالبی که امروزه در نظام حقوقی برقرار است، این است که فقه، داور آن هم از نوع پسینی است. اصول 4، 72 و 93 به همین نکته اشعار دارند. به نظر ما، امروزه در نظام حقوقی کارکرد حداقلی از فقه استفاده می‌شود که البته، در استفاده بیش از این، باید تامل کرد.

مبنای اعتبار قانون در نظام حقوقی ایران اسلامی دوگانه و دو وجهی است. یک جهتش به برقراری نسبت قانون با فقه و احکام شرعی باز می گردد و یک جهتش به فرایند شکل گیری و تصویب. این دوگانه را اینگونه می توان بیان کرد: «استناد ـ فرایند».

گزاره قانونی در نظام ایران از منظری به دو دسته تقسیم می‌شود: گزاره هم‌نشین با فقه (یا گزاره قانونی تابع) و غیر هم‌نشین با فقه (یا گزاره قانونی غیر تابع و مستقل). برخی از گزاره‌های قانونی هم نشین فقه هستند یعنی گزاره فقهی عیناتبدیل به قانون شده است ، مانند برخی مواد قانون مجازات یا قوانین دیگر.  برخی از گزاره‌ها ی قانونی نیز، غیر همنشین با فقه هستند، که بخش قابل توجهی از قوانین اینگونه اند. پس فقه در بیش‌تر موارد نه منبع مستقیم ماست و نه مبنای قانون گذاری، بلکه تنها داور پسینی است.

الزام در گزاره قانونی غیر تابع یا مستقل، دو مولفه دارد؛ اعتبار که به داوری فقه بر می‌گردد و الزام اجتماعی؛ می‌توان برای الزام اجتماعی در هر دو گزاره قانونی، و یا حداقل در گزاره تابع یا هم نشین، برای ملتزمین نقش قائل شد. چه بسا بتوان گفت که بدون در نظر گرفتن ملتزمین و مخاطبان، الزام اجتماعی قانون متزلزل می شود./501/241/ح

تهیه و تنظیم: مجتبی گهرگزی